Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А57-7096/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

неровностей покрытия, прочности материала и толщины покрытия, дорожной одежды (в том числе, подстилающего и выравнивающего слоев песка, щебня, асфальтобетонных смесей), фактически эксперт измерил только один параметр (толщину верхнего слоя асфальта), устройство остальных слоев не исследовано. Контрактом и приложениями к нему предусмотрена толщина асфальтового покрытия 11 см (асфальтобетонная смесь АБВ – 5 см, асфальтобетонная смесь АБ – 6 см), из фототаблицы – приложения к заключению эксперта следует, что толщина асфальтового покрытия в месте отбора им проб составляет 8, 10, 12, 4 см (фото №13, 14, 15, 16, 17, 18). Не произведено исследование типа асфальтобетона (согласованной сторонами сметой предусмотрено применение смесей А, Б, В).

Данным обстоятельствам, являющимися существенными для рассмотрения настоящего спора, экспертом оценка не была дана в оспариваемом экспертном заключении, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции в силу требований статей 67, 68, 71 АПК РФ, правомерно не принял его к качестве допустимого доказательства.

На основании изложенного судебная коллегия отклоняет вышеуказанный  довод жалобы как направленный на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции в данной части, не опровергая их, сводится лишь к несогласию с ними, что, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 АПК РФ не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ, отклоняется судебной коллегией как основанная на ошибочном толковании заявленных исковых требований и указанной статьи гражданского законодательства, поскольку заявленные уточнённые требования соответствуют положениям данной нормы права.

Довод жалобы о том, что ответчик не был ознакомлен с расчётом неустойки ни со стороны истца, ни со стороны арбитражного суда первой инстанции, в связи, с чем были нарушены его процессуальные права, так же подлежит отклонению, исходя из следующего.

Истец, 23 января 2013 года представил дополнения к исковому заявлению (оборот листа дела 76 тома 2), в котором указал заявленную им ко взысканию с ответчика задолженность, в том числе включающую в себя сумму неустойки в размере 135 655 рублей 44 копеек.

Как следует из протокола судебного заседания в суде первой инстанции от 24 января 2013 года (листы дела 83 – 84 тома 2), в котором участвовала представитель ответчика - Сергеева Е.А., данные дополнения к исковому заявлению были приобщены судом к материалам дела.

Замечания на протокол, в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 155 АПК РФ, ответчик не представлял.

С учётом указанного, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик знал о заявленном истцом размере неустойки, и в нарушение требований статей 65, 67, 68 АПК РФ, её контррасчёт не представил, о снижении арбитражным судом первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ размера неустойки не заявлял.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции так же отмечает, что спорным контрактом (пункты 2.1, 10.2)  установлен механизм расчёта размера неустойки, её процентное соотношение и сроки исчисления, что не исключало права истца самостоятельно произвести свой контррасчёт неустойки, равно как и воспользоваться правом заявления об её уменьшении, в порядке статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, поскольку сумма неустойки была уменьшена арбитражным судом первой инстанции по сравнению с дополненными исковыми требованиями истца в данной части, путём исчисления иного периода, за который она начислена, права ответчика в данной части не могут быть нарушены.

Судебная коллегия, изучив доводы апелляционной жалобы, пришла к выводу, что каких-либо доводов, которые не были бы проверены и не учтены арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда первой инстанции, она не содержит.

В связи с чем, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

   Согласно статье 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются.

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таким образом, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом решении,  соответствуют обстоятельствам дела, являются обоснованными, основанными на правильном применении норм материального и процессуального права, полной и всесторонней оценке имеющихся в деле доказательств, вследствие чего, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, решение суда,  - отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

                                                              ПОСТАНОВИЛ:

            Решение арбитражного суда Саратовской области от 03 июня 2013 года по делу №А57-7096/2012 оставить без изменения,  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СКС - 2007»,  - без удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         О.А. Дубровина

Судьи                                                                                                          И.И. Жевак

                                                                                                                      В.Б. Шалкин