Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2013 по делу n А57-13763/12. Изменить решение (ст.269 АПК)

на территории Саратовской области на 2012 год».

Истцом заключен договор № 2798 от 01.01.2011 г. с ОАО «Саратовэнерго».

Стоимость вида услуг вывоз ТБО составляет 1,14 руб. за 1 кв.м. Тариф установлен Решением Энгельсского городского совета депутатов № 379/02 от 26.11.2010г. «Об установлении стоимости отдельных услуг и работ, входящих в перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества, включенных в плату за содержание и ремонт жилого помещения» - действует до настоящего времени; Договором между ТСДЖ «Солнечный берег» и ООО «Август-Эко» на вывоз твердых бытовых отходов.

Тариф на техническое обслуживание лифтов составляет 2.39 руб. за 1 кв.м. Тариф установлен Решением Энгельсского городского Совета депутатов Саратовской области от 26 ноября 2010 г. N 378/02 «Об установлении размеров платы за содержание и ремонт жилого помещения, платы за пользованием жилым помещением (платы за наем)» и Решением Энгельсского городского совета депутатов № 379/02 от 26.11.2010г. «Об установлении стоимости отдельных услуг и работ, входящих в перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества, включенных в плату за содержание и ремонт жилого помещения». Заключены договора с ООО «Лифт-Сервис» № 15/11 от 21.01.11г.; с ООО «Техлифтсервис+» № СЛ 13-11 от 27.09.11г.

Тариф содержание котельной составляет 5,30 за 1 кв.м. общей площади. Тариф рассчитан исходя из суммы договора № 23-2011 на техническое обслуживание автономных котельных от 12 апреля 2011 г.

Тарифы на отопление рассчитываются истцом ежемесячно (в руб. за 1 кв.м.) исходя из:

-показаний общедомовых счетчиков учета потребляемого газа крышными котельными, снятыми независимыми экспертами и сданными для расчетов в Энгельсское отделение ООО «Газпром межрегионгаз Саратов»;

- тарифов на потребляемый газ на основании оптовых цен 2011г. по Саратовской области ГАЗ ОАО «Газпром» по Постановлению № 333 (Письмо Департамента экономической экспертизы и ценообразования ОАО «Газпром» от 16.12.2010г. № 01/1600/1700-2623);

- стоимость транспортировки природного газа ОАО «Саратовоблгаз» (приказ ФСТ РФ от 09.11.2010г. № 294-э/16);

- снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям ООО «Газпром межрегионгаз Саратов» (приказ ФСТ РФ от 09.11.2010г. № 294-э/16); -----  услуги организации ООО «Хорс» с января по 15 апреля 2011 г.; с 15 апреля 2011г. - ООО «РегионГазПоволжье», обслуживающей крышные котельные, с которой заключен Договор на оказание услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию основного и вспомогательного оборудования крышных газовых котельных; расходов воды на подпитку системы отопления (по расчету);

-  расходов на эл. энергию, потребляемую вспомогательным оборудованием на подпитку и подкачку системы отопления (по показаниям счетчиков).

Расчеты за отопление (в отопительный период) ТСЖ «Солнечный берег» осуществляет ежемесячно и представило соответствующий расчет.

Тариф содержание жилого фонда составляет 8,40 рублей с 1 кв.м. общей площади, утвержден протоколом заседания правления ТСЖ «Солнечный берег» от 19.02.2011 г. и от 15.03.2011 г., от 25.07.2012 г.

Согласно смете расходов на содержание жилого фонда ТСЖ «Солнечный берег», услуги по вывозу ТБО, лифт, содержание котельной не включены в содержание жилого фонда, и в связи с этим выделены отдельной строкой в квитанциях.

Тариф освидетельствование ВРУ составляет 127,17 руб. с каждого помещения единожды и единовременно (расчет и первичные документы приложены). Заключен договор № 47 от 15.04.2012 г. с ИП Шаманаев П.Н.  на освидетельствование ВРУ.

В соответствии с разделом V параграфа 5.6 пункта 5.6.2 Постановлением Госстроя РФ от 27 сентября 2003 г. № 170 «Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда» организации по обслуживанию жилищного фонда должны обеспечивать эксплуатацию: шкафов вводных и вводно-распределительных устройств, начиная с входных зажимов питающих кабелей или от вводных изоляторов на зданиях, питающихся от воздушных электрических сетей, с установленной в них аппаратурой защиты, контроля и управления.

Тариф санитарная обработка установлен в размере 3,07 руб. за 1 кв.м. общей площади единожды (расчет и первичные документа прилагаются).

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на необоснованность начисления коммунальной услуги  по позиции  отопление, поскольку в спорный период в помещениях отсутствовали приборы отопления.

Вопрос о подключении отопительных приборов ответчика к тепловым сетям (стоякам),  имеет принципиальное значение для вывода об обоснованности заявленного требования в данной части.

По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 539, пункта 1 статьи 544 и пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан оплатить энергоснабжающей организации фактически принятое количество тепловой энергии, поданной на энергопринимающее устройство абонента, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации.

При установлении факта отключения энергопринимающих устройств абонента от сетей энергоснабжающей организации законные основания для удовлетворения требования такой организации об оплате энергии, отпускаемой в сеть после отключения, отсутствуют (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2012 N 14594/11).

В обоснование своих возражений ответчик пояснил суду, что 16.01.2012 года сторонами спора был составлен акт о не предоставлении коммунальных услуг (отопления).

Указанный акт со стороны истца подписан представителем ТСЖ «Солнечный берег» в лице Перфилова А.Г.

Истец в возражениях на данный акт указывает, что данное лицо не является полномочным представителем Товарищества, доверенность ему на право подписания акта не выдавалась.

Суд апелляционной инстанции возражения истца по составлению данного акта считает несостоятельными в силу следующего.

Истцом в материалы дела представлен протокол общего собрания членов правления ТСЖ от 15.04.2011 года (т. 4 л.д. 79), согласно которому по шестому вопросу принято решение об утверждении штатного расписания ТСЖ.

В соответствии со штатным расписанием (т.4, л.д. 82) с 15.04.2011 года в штате ТСЖ утверждена должность слесаря.

Доказательств, что Перфилов А.Г. не являлся работником (слесарем) ТСЖ, как и доказательств, что в силу должностной инструкции (должностного регламента) Перфилов А.Г. не мог осматривать систему отопления, материалы дела не содержат.

При рассмотрении спора (в возражениях на акт от 16.01.2012 года) истец лишь ссылается на отсутствие доверенности у Перфилова А.Г. для подписания данного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, в силу специфики профессиональной деятельности слесаря, установление факта подключения (отключение) тех или иных приборов (устройств) является прямой обязанностью слесаря.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что акт от 16.01.2012 года со стороны ТСЖ подписан полномочным лицом, так как полномочия Перфилова А.Г. по составлению акта следовали  в соответствии со ст. 182 ГК РФ из обстановки.

Истец при рассмотрении настоящего спора ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не ссылался на  отсутствие уведомления о необходимости явки представителя для обследования помещений ответчика.

Ответчик письмом от 08.02.2012 года (т. 2, л.д. 8) просил истца произвести перерасчет по отоплению на основании данного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, истец, при наличии сомнений в полномочиях слесаря, должен был самостоятельно организовать повторное обследование помещений ответчика.

Какая либо переписка сторон, подтверждающая, что истец обращался к ответчику для составления акта обследования, в материалах дела отсутствует.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Уклонение истца от составления акта обследования отопительных приборов ответчика после соответствующего уведомления потребителя о необходимости такого обследования, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца на получение неосновательного обогащения (ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на дату 16.01.2012 года в офисах № 14-21, 22-32, 33-40, 41-52, 58-62 отсутствовало отопление,  а в офисах № 74-81 были горячими 3 радиатора отопления.

В связи с установлением таких обстоятельств суд апелляционной инстанции для исследования вопроса о том, производят ли теплоотдачу проходящие через помещения ответчика стояки отопления, а также определения фактического объема потребленной тепловой энергии по ходатайству ответчика определением от 29.03.2013 года назначил по делу судебную теплотехническую (комплексную) экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз».

Непосредственное проведение экспертизы порученоь экспертам Афониной Людмиле Геннадьевне и Елданову Николаю Алексеевичу.

Перед экспертами поставлен следующий вопрос:

Определить фактический объем и стоимость потребленной тепловой энергии в нежилых помещениях общества с ограниченной ответственностью «Гранит» расположенных по адресу – г. Энгельс, ул. Кондакова, д. 52 за период с 01.01.2011 года по 31.05.2012 года.

В представленном в материалы дела экспертном заключении экспертом сделаны следующие выводы.

В помещениях офис № 14-21 и офис № 22-32, радиаторы системы отопления отсутствуют, стояки системы отопления, проходящие из подвального помещения в квартиры расположенные на 2-10 этажах жилого дома по адресу: Саратовская область, город Энгельс, улица Кондакова, дом № 52, изолированы теплоизолирующими материалами (ил. 7, 8, 9, приложение №1).

В помещениях офис №33-40, офис № 41-52, офис № 58-62, радиаторы системы отопления отключены от стояков системы отопления, проходящих из подвального помещения в квартиры расположенные на 2-10 этажах жилого дома по адресу: Саратовская область, город Энгельс, улица Кондакова, дом № 52, стояковые трубопроводы изолированы теплоизолирующими материалами (ил. 1-6, приложение № 1).

В помещениях офис № 74-81 радиаторы системы отопления отключены от стояков системы отопления кроме трех радиаторов в помещениях площадью 11,8 м/кв и 15,3 м/кв. Стояки системы отопления, проходящие из подвального помещения в квартиры расположенные на 2-10 этажах жилого дома по адресу: Саратовская область, город Энгельс, улица Кондакова, дом № 52, не изолированы теплоизолирующими материалами (ил. 10-12, приложение № 1).

На основании изучения материалов арбитражного дела № А57-13763/2012 и произведенных исследований нежилых помещений жилого дома по адресу: Саратовская область, город Энгельс, улица Кондакова, дом № 52 эксперт пришел к выводу, что расчет отопления, возможно, выполнить только в помещении офис № 74-81, общей площадью 128,1 м/кв.

В остальных нежилых помещениях тепловая энергия на отопление фактически не потреблялась, и определить объем и стоимость потребленной тепловой энергии для расчета отопления для нежилых помещений офис № 14-21, общей площадью 128,5 м/кв; офис № 22-32, общей площадью 201,9 м/кв; офис № 33-40, общей площадью 128,5 м/кв; офис № 41-52, общей площадью 195,3 м/кв; офис № 58-62, общей площадью 95,7 м/кв, с технической точки зрения не представляется возможным.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения N Э3-08-12 г. от 23.05.2012 г., позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные  ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

Однако данное заключение было составлено исходя из факта отсутствия отопления за весь спорный период. Акт от 16.01.12. экспертном необоснованно не был принят во внимание. Кроме того, тепловые потери при наличии проходящих через неотапливаемые помещения стояков отопления в спорный период экспертами не были рассчитаны.

Стороны о проведении по делу дополнительной экспертизы суду апелляционной инстанции не заявили.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что по офисам №14-21, 22-32, 33-40, 41-52, 58-62 истцом не доказан факт оказания услуг по теплоснабжению в период с 17.01.2012 года по 31.05.2012 года.

Таким образом, расчет задолженности за отопление по офисам №14-21, 22-32, 33-40, 41-52, 58-62 будет выглядеть следующим образом:

- с января 2011 года по декабрь 2011 года согласно расчету истца + 16 дней января 2012 года (момент составления акта от 16.01.2012 года).

Общая сумма по офисам №14-21, 22-32, 33-40, 41-52, 58-62 составит – 131.468,76 руб.

По офисам №74-81 экспертом в заключении рассчитана стоимость фактически потребленной тепловой энергии в размере 49.786,07 руб.

С учетом того, что суд не вправе выходить за пределы заявленных требований сумма задолженности составит 32.351,66 руб. (согласно расчету истца т.2, л.д.38).

В удовлетворении исковых требований о взыскании 57.917,88 руб. за потребленную тепловую энергию следует отказать за недоказанностью факта оказания услуг.

Общая сумма задолженности за коммунальные услуги с учетом уменьшения исковых требований составит 436.291,12 руб. Данная сумма долга подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В связи с просрочкой оплаты задолженности истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 32.986,78 руб., а после 20 июня 2012 г. в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом,