Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу n А12-6944/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-6944/2013

27 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен «27» августа 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в заседании:

от Прокуратуры Волгоградской области – Мжельская Н.А., служебное удостоверение представлено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – Рудаков А.С. по доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи апелляционные жалобы прокуратуры Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1033400323560, ИНН: 3444048120), Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1023403460596, ИНН: 3444051210)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2013 года по делу № А12-6944/2013 (судья Романов С.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие «ПК-строй» (г. Волгоград, ОГРН: 1023402639424, ИНН: 3442004416)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1023403460596, ИНН: 3444051210)

заинтересованные лица:

ФКУ «Управление автомобильной магистрали «Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (г. Волгоград)

общество с ограниченной ответственностью «Автотехпарк» (г. Волгоград, ОГРН: 1063459034737, ИНН: 3442082735)

Областное государственное унитарное предприятие «Волгоградавтодор» (г. Волгоград, ОГРН: 1023403448232, ИНН:3444046796)

Общество с ограниченной ответственностью «Волгоградавтомост» (г. Волгоград, ОГРН: 1093444003620, ИНН: 3444169950)

прокуратура Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН: 1033400323560, ИНН: 3444048120)

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительного предприятия «ПК-строй» (далее - ООО «ДСП «ПК-строй», заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) по делу № 12-01-11-06/598 от 20.12.2012г. о нарушении антимонопольного законодательства в части признания факта нарушения ООО «ДСП «ПК-строй» п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ).

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2013 года в заявленные требования удовлетворены.

Прокуратура Волгоградской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратились в апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 10 июля 2013 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционные жалобы без участия представителей ФКУ «Управление автомобильной магистрали «Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства», общества с ограниченной ответственностью «Автотехпарк», Областного государственного унитарного предприятия «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост», надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 13.08.2013, объявлялся перерыв до 20.08.2013 года до 16 часов 40 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поступившего из прокуратуры Волгоградской области заявления и проведенной УФАС по Волгоградской области проверки, антимонопольный орган установил нарушение в действиях ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам проверки, УФАС по Волгоградской области вынесено решение от 04.09.2012 г. по делу № 11-01-16-03/636 которым признал факт нарушения указанными лицами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемой части решении, ООО «ДСП «ПК-строй» обратилось в суд с требованиями и признании указанного решения антимонопольного органа недействительным.

Как следует из оспариваемого решения, прокуратура Волгоградской области обратилась в УФАС по Волгоградской области с заявлением, в котором указала на то, что в ходе расследования следственным управлением следственного комитета России по Волгоградской области уголовного дела № 509853, возбужденного на основании заявления Майданова А.В., установлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» соглашения при участии в торгах.

По результатам проведенной проверки, УФАС по Волгоградской области вынесено решение № 12-01-11-06/598 от 20.12.2012г., которым установлено, что  в декабре 2009г. для участия в открытом аукционе (извещение №091126/001985/122, размещено на официальном сайте РФ для размещения заказов www.zakupki.gov.ru) по лоту № 11 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 446+636-км 554+206» с начальной (максимальной) ценой контракта 100 534 020 руб. и по лоту № 12 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 554+206-км 675+847» с начальной (максимальной) ценой контракта 126 844 400 руб. заявки подали ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Проведение процедуры аукциона было назначено на 21.12.2009г. по месту нахождения государственного заказчика в г. Тамбов.

По результатам рассмотрения членами единой комиссии государственного заказчика заявок претендентов на участие в аукционе по лотам № 11 и № 12 заявка ООО «Автотехпарк» не была допущена к аукциону ввиду несоответствия заявки, а победителями аукциона по лотам признаны ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй» соответственно.

В связи с подачей ООО «Автотехпарк» жалобы, результаты указанного аукциона были отменены решением УФАС по Тамбовской области от 30.12.2009г. по делу № 6/ВП, а государственному заказчику - ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (на дату рассмотрения дела - ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства») (далее - ФГУ Упрдор «Каспий») выдано предписание №6/ВП об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Проведение повторного аукциона было назначено на 31.12.2009г.

Согласно протоколам открытого аукциона № 98/1 от 30.12.2009г. и № 99/1 от 30.12.2009г. при проведении повторного аукциона по лотам № 11 и № 12 для участия в них допущены ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Вместе с тем, как следует из указанных протоколов, в аукционах по каждому из названных лотов принимало участие только одно из лиц, подавших заявку. Так, в аукционе по лоту № 11 участвовало только ОГУП «Волгоградавтодор», а по лоту №12 - ООО «ДСП «ПК-Строй».

По результатам повторного аукциона победителями по лотам № 11 и № 12 на основании протоколов открытого аукциона № 98/1 и 99/1 от 31.12.2009г. признаны ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй» соответственно, с которыми ФГУ Упрдор «Каспий» заключило государственные контракты № 15/10 и № 16/10 от 11.01.2010г. по начальным (максимальным) ценам.

Учитывая материалы уголовного дела, УФАС по Волгоградской области пришло к выводу о заключении ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» соглашения при участии в торгах.

В связи с этим, по мнению УФАС, в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» отсутствовала реальная и фактическая конкурентная борьба за выигрыш в аукционе, в результате чего, не были достигнуты цели эффективного использования средств бюджетов, а именно - экономии указанных средств и развития добросовестной конкуренции, закреплённых в Законе  № 135-ФЗ ФЗ.

Анализируя положения ч. ч. 4, 6 ст. 37 Закона № 135-ФЗ ФЗ, регламентирующего порядок проведения аукциона и материалы проверки, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» сложилась фактическая ситуация, при которой победителями аукциона по лотам № 11 и № 12 стали ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй», соответственно, а цена государственных контрактов не изменилась от уровня начальной (максимальной) цены. Указанные действия (бездействие) соответствуют достигнутому соглашению и нелогичны с учётом понесенных ими затрат на участие в аукционе. Не участие же в аукционе, по крайней мере, по одному из лотов, проявление незаинтересованности в победе на аукционе, отсутствие соперничества на аукциона без объективных причин свидетельствуют о реализации указанными организациями, в том числе и заявителем по делу, соглашений, заключенных 30.12.2009г. между ООО «Автотехпарк» и ООО «Волгоградавтомост» и 31.12.2009г. между ООО «Автотехпарк», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор».

Учитывая изложенное антимонопольный орган считает, что действия (бездействия) указанных лиц, в том числе и ООО «ДСП «ПК-Строй» повлекли заключение государственных контрактов без снижения начальной (максимальной) цены, то есть были направлены и фактически повлекли поддержание цены на торгах (лист 17 решения).

Суд первой инстанции признал недоказанными выводы антимонопольного органа.

Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Статьей 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, в том числе, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Таким образом, с учетом положений ст. 4 Закона № 135-ФЗ, квалифицирующими признаками, применительно к п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Для квалификации действий субъектов по п. 2 ч. 1 ст. 1 1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обязан доказать наличие указанных квалифицирующих признаков.

Для вывода о наличии между субъектами согласованных действий необходимо доказать совершение хозяйствующими субъектами противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин

Судом первой инстанции обоснованно указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде письменного договора. Однако это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также - возможности наступления последствий, поименованных в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона  № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением