Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу n А12-6944/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 этого федерального закона.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Таким образом, для вывода о наличии между субъектами согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Как следует из материалов антимонопольного дела, выводы, содержащиеся в оспариваемом решении № 12-01-11-06/598 от 20.12.2012г., основаны на показаниях свидетелей, являющихся представителями и руководителями, хозяйствующих субъектом, намеревавшихся участвовать аукционах по лотам№ 11 и № 12 и постановлении о прекращении уголовного дела № 509853 от 30.05.2012г.

Судом первой инстанции обоснованно со ссылкой на  п. 4 ст. 69 АПК РФ указано, что для арбитражного суда обязательным является только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, в рамках рассматриваемого спора, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения в силу ст. 65, 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

 Вместе с тем, при рассмотрении спора установлено, что описание событий, касающихся проведения процедуры аукционов и связанных с этим действий представителей, приведенное в постановлении о прекращении уголовного дела, не соответствует показаниям допрошенных в качестве свидетелей Пугачёва К.К., Майданова А.В., Вовченко А.В., Курдюкова М.С.

Так, из постановления следует, что Пугачёв К.К. (ООО «ДСП «ПК-Строй») и Курдюков М.С. (ОГУП «Волгоградавтодор») в целях реализации договоренностей обязались передать Созарукову Р.К. за отказ от участия в аукционе 10 000 000 руб. Кроме того, в постановлении указано на то, что Пугачёв К.К. и Курдюков М.С. обязались передать Созарукову Р.К. 4,5 % от цены заключенных с указанными организациями контрактов (т. 1 л. д. 228 административного дела).

Вместе с тем, из показаний Пугачёва К.К. (т. 1 л. д. 248 административного дела) следует, что ООО «ДСП «ПК-Строй» изначально не планировало достижения каких-либо договоренностей с представителем ООО «Автотехпарк» - Вовченко А.В. и директором ООО «Волгоградавтомост» Майдановым А.В., в связи с чем, согласие на передачу денежных средства, а также 4,5 % от цены заключенных контрактов, не дало.

Из показаний Курдюкова М.С. (т. 1 л. д. 244 административного дела) следует, что он намеревался передать ООО «Автотехпарк» 4,5 % от цены заключенных контрактов.

Таким образом, показания Пугачёва К.К. и Курдюкова М.С. противоречат выводам, изложенным в постановлении следователя (т. 1 л. д. 230 административного дела), согласно которому указанные лица дали согласие на передачу Созарукова Р.К. 10 000 000 руб., а также выводам, изложенным в оспариваемом решении, поскольку из названного документа следует, что выгода ООО «Автотехпарк» заключалась в получении 10 000 000 руб. (лист 13, 14 решения), а выгода ООО «Волгоградавтомост» - в заключении контрактов с победителем аукционов.

Из показаний Майданова А.В. (т. 1 л. д. 239 административного дела) следует, что утром 31.09.2009г. он позвонил Созарукову Р.К. и уведомил его об отказе от участия в аукционе, в связи с чем, просил возвратить ему долговую расписку, выданную ему в связи отказом ООО «Автотехпарк» от участия к аукционе. Кроме того, он направил Херианову Р.Т., являющемуся знакомым Созарукова Р.К., смс-сообщение об отказе от всех договоренностей.

Учитывая указанные обстоятельства судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что отказ претендента от исполнения договоренностей до проведения аукциона не порождает у участников соглашения каких-либо взаимных обязательств и в конечном итоге, не направлен на поддержание интереса каждого из указанных хозяйствующих субъектов к конечному результату такого соглашения, а именно - заключении контрактов по начальной (максимальной) цене, что является квалифицирующим признаком вменяемого нарушения.

Кроме того, как следует из решения УФАС, ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» 31.12.2009г. заключают с ООО «Волгоградавтомост» и ООО «Автотехпарк» устное соглашение, в соответствии с которым ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» берут на себя обязательства по передаче представителю интересов ООО «Автотехпарк» 10 000 000 руб. за отказ последнего от участия в аукционе. При этом выгода и интерес ООО «ДСП «ПК - Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» усматривается в намерении стать победителем в аукционе по лотам № 11 и № 12, выгода и интерес ООО Автотехпарк» усматривается в намерении получения представителем его интересов 10 000 000 руб., а выгода и интерес ООО «Волгоградавтомост усматривается в намерении заключить договоры субподряда с победителем в аукционе по лотам №11 и №12 (лист 13, 14 решения). Учитывая это и принимая во внимание факт заключения в последующем договоров подряда между ООО «Волгоградавтомост» с одной стороны и ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» - с другой, на что указывает Майданов А.В. (т. 1 л. д. 239 административного дела), антимонопольным органом в решении оценка указанным доводам не дана. Антимонопольным органом не установлено, в чем именно заключался интерес ООО «Волгоградавтомост» при условии того, что Майдановым А.В. на имя Созарукова Р.К. была выдана долговая расписка на 10 000 000 руб. и указанная сумма в процентном соотношении составляет около 4,5% от цены заключенных контрактов.

Оценив показания Пугачёва К.К., Майданова А.В., Вовченко А.В., Курдюкова М.С., постановление следователя и оспариваемое решении, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не подтвержден факт достижения конкретных договоренностей, а также получения конкретной выгоды в связи с реализацией таких договоренностей, что свидетельствовало бы о нарушении   п. 18 ст. 4, ч. 1 ст. 8 Закона № 135 -ФЗ.

При этом, из материалов дела следует, что представители ООО «Автотехпарк» намеревались получить за отказ от участие в аукционе 10 000 000 руб. Учитывая же, что Майданов А.В. уведомил Созарукова Р.К. об отказе от участия в аукционе утром 31.09.2009г., то есть, до проведения аукциона, ООО «Автотехпарк» в связи с прекращением договоренности, вправе было и имело реальную возможность участия в аукционе. Подтверждением этому, как следует из показаний Майданова А.В., служит факт регистрации представителя ООО «Автотехпарк» - Вовченко А.В. для участия в аукционе (т. 1 л. д. 239 административного дела). В связи с этим Майданов А.В. полагал, что у него отсутствуют какие либо обязательства перед обществом и лично Созаруковым Р.К.

Указанное обстоятельство позволило суду сделать вывод о том, что отказ от участия в аукционе ООО «Автотехпарк» и ООО «Волгоградавтомост» вызван иными причинами, не связанными с реализацией ранее достигнутых договоренностей.

Учитывая отказ Майданова А.В. от обязательств, а также то, что ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» не принимали на себя обязательств по передаче денежных средств ООО «Автотехпарк», интерес последнего в их получении в связи с отказом от участия в конкурсе не мог быть реализован.

Кроме того, в связи с отказом ООО «Волгоградавтомост» от всех договоренностей, указанное лицо не могло получить какие либо преимущества от ранее достигнутых соглашений, поскольку это автоматически повлекло отказ от его исполнения всех участников соглашения. Таким образом, невозможность его участниками реализации соглашения до проведения аукциона не лишала их права на участие в нем, что как следствие позволило бы обеспечить конкуренцию между участниками.

При рассмотрении спора судами установлено, что отказ от участия в аукционе не свидетельствует о реализации соглашения, поскольку в данном случае, отказ ООО «Автотехпарк» и ООО «Волгоградавтомост» вызван иными причинами, не направленными на устранение конкуренции, что подтверждено письмами ООО «Волгоградавтомост» и ООО «Автотехпарк», представленными в УАФС при рассмотрении дела, из которых следует, что ООО «Волгоградавтомост» в качестве участника не регистрировалось, а отказ ООО «Автотехпарк» от участия обоснован технической невозможностью и сложностью выполнения работ, влекущими применение штрафных санкций.

Отказ ООО «Волгоградавтомост» и ООО «Автотехпарк» от участия в аукционах по указанным выше причинам, и участие в нем по лотам № 11 и № 12 в качестве единственных претендентов ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» само по себе не может свидетельствовать о нарушении ими конкурентной борьбы, поскольку антимонопольное законодательство не содержит запрет на участие в аукционе единственного претендента. Кроме того, в материалах дела и решении УФАС не содержаться какие либо выводы, свидетельствующие о достижении между указанными лицами соглашений, направленных на устранение конкурентной борьбы.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии договоренностей основаны исключительно на показаниях свидетелей, а сам факт передачи Майдановым А.В. долговой расписки Созарукову Р.К. на 10 000 000 руб., не является безусловным доказательством достижения договоренности всеми исключительно всеми претендентами на участие в аукционе и реализации своих намерений в нарушение положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

При этом выводы, содержащиеся в постановлении о прекращении уголовного дела, на которые ссылается в обоснование своей позиции антимонопольный орган, в порядке, установленном п. 4 ст. 69 АПК РФ, то есть, вступившим в законную силу приговором суда, не подтверждены, в показаниях свидетелей имеются противоречия, в том числе, о наличии или отсутствии договоренностей, их условий, а также реализации и достижения конкретного результата, которые в ходе проведения следственных мероприятий, не устранены.

Антимонопольный орган имеющиеся противоречия также не устранил.

При этом необходимо принимать во внимание то, что действия каждого в отдельности и всех вместе взятых субъектов указанных правоотношений, принимающих участие в совершении, по мнению УФАС, согласованных действий, предполагают получение экономической выгоды или достижение иных благоприятных для них результатов.

Наличие же у сторон умысла на заключение соглашения, само по себе не образует объективную сторону вменяемого нарушения, поскольку нормами Закона № 135-ФЗ установлен запрет лишь на их достижение и не реализацию.

Доказательства, безусловно свидетельствующих о достижении всеми сторонами взаимовыгодного соглашения путем совершения определенных действия (бездействия), результат которого соответствует интересам каждого из них и заблаговременной осведомленности каждого из участвующих субъектов о предполагаемых действиях в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, то есть действий, предусмотренных п. 18 ст. 4, ч. 1 ст. 8 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган не представил, что в совокупности обоснованно расценено судом первой инстанции в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2013 года по делу № А12-6944/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы прокуратуры Волгоградской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                      С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                            Л.Б. Александрова

                                                                                                            Н.В. Луговской