Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2013 по делу n А12-6139/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

квалифицирующими признаками рекламы:

- размещена на страницах сайта портала товаров и услуг http://volgograd.tiu.ru.: страница отдельной услуги представляемой ООО «МЦИ» «медикаментозное прерывание беременности (аборт) http://volgograd.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html и страница компании ООО «МЦИ» http://volgamci.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html;

-          направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования: услуге предоставляемой ООО «МЦИ» по искусственному прерыванию беременности (а именно путем медикаментозного аборта);

-          направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке - указана контактная информация (телефон, адрес, ФИО контактного лица), цена – 6 200 рублей. Присутствует описание услуги (детальное описание): «В стоимость включено: 3 приема врача-гинеколога, 2 УЗИ. Лабораторная диагностика».

Данная информация направлена на привлечение интереса к услуге: размещена на отдельной странице сайта - по переходу по вкладкам «Tiu.ru > ООО «МЦИ»> Товары и услуги> Прием врачей > Медикаментозное прерывание беременности (аборт)», сопровождается текстом «Наступила нежелательная беременность? Вы можете её прервать с минимальным риском и без вреда для здоровья. Вас профессионально проконсультирует врач-гинеколог». Содержание текста свидетельствует о том, что информация направлена на продвижение услуги на рынке, выделяет данную услугу среди ряда других.

В нарушение требований части 12 статьи 24 Федерального Закона «О рекламе» № 38-Ф3 от 13.03.2006 г., в рассматриваемой рекламе не содержится предупреждение о возможных вредных последствиях для здоровья потребителя в результате искусственного прерывания беременности, более того, в информации размещенной непосредственно в описании услуги содержится утверждение о минимальном риске и отсутствии вреда для здоровья.

В силу п. 4 ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе» № 38-Ф3 от 13.03.2006 г. реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе» № 38-Ф3 от 13.03.2006 г., лицо -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы является рекламодателем.

Суд отклоняет доводы ООО «МЦИ» о том, что данная организация не определяла объект рекламирования, как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе счетам-фактуры по оплате доступа на портал «ТИУ.РУ», договору оферты, пользовательскому соглашению, информации, полученной от ООО «ТИУ.РУ», а так же возможности обновления и пополнения (актуальности) имеющейся информации в отношении ООО «МЦИ» на страницах http://volgamci.tiu.ru (разделы рекламной площадки: список товаров и услуг представляемых ООО «МЦИ», актуальный прайс-лист, новости, вакансии, статьи, сведения об изменении законодательства, сведения о компании).

Суд учитывает, что ООО «МЦИ» приняло оферту и оплатило доступ к ресурсу TIU.Ru, и тем самым получило возможность размещать информацию о своей компании и предоставляемых услугах.

Доводы ООО «МЦИ» о том, организация давала согласие на размещение на сайте только реквизитов организации, контактных телефонов и информации о руководителе не соответствуют материалам дела, а именно: содержанию страниц сайта Интернет http://volgograd.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html и http://volgamci.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-eremennosti.html, зафиксированных актами осмотра и скриншотами страниц представленных обратившимся в УФАС гражданином Константиниди А.Ю.

Оценив и проанализировав все имеющиеся материалы дела, суд соглашается с выводами Комиссии УФАС о признании рекламы услуг ООО «МЦИ» по медикаментозному прерыванию беременности (аборт) на страницах http://volgograd.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe- preryvanie-beremennosti.html и http://volgamci.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html, ненадлежащей, нарушающей ч. 12 ст.24 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 г.

Доводы общества о том, что акт осмотра интернет-сайта от 27 сентября 2012 г. не является допустимым доказательством по делу о нарушении рекламного законодательства, судом первой инстанции рассмотрен  и суд счел его несостоятельным.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения, о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и комиссионно исследует обстоятельства дела.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В данном случае, текст размещенный на страницах http://volgograd.tiu.ru/p2271727- medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html и http://volgamci.tiu.ru/p2271727- medikamentoznoe- preryvanie-beremennosti.html не содержит предупреждение о возможных вредных последствиях для здоровья потребителя в результате искусственного прерывания беременности; в описании услуги содержится утверждение о минимальном риске и отсутствии вреда для здоровья, что является нарушением ч.12 ст.24 Федерального Закона «О рекламе» № 38-Ф3 от 13.03.2006 г.

Суд считает, что акт осмотра интернет-сайта от 27.09.2012 года является процессуальным документом по делу о нарушении рекламного законодательства, составлен уполномоченными на то должностными лицами федерального органа контроля, фиксирует информацию о фактическом содержании рассматриваемой рекламы с приложением на 4 листах (листы пронумерованы, заверены подписью) распечаток с Интернет-сайта и не требует нотариального удостоверения подлинности. Указанные документы являются надлежащими доказательствами нарушения ООО «МЦИ» ч.12 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе».

Наличие на указанных сайтах рассматриваемой рекламы, а так же её содержание так же подтверждается представленными к заявлению гражданина Константиниди А.Ю. (вх.№ 7649 от 26.09.2013г.) распечатками и скриншотами с указанных сайтов, которые соответствуют по содержанию акту осмотра интернет-сайта от 27.09.2012 года и приложению к акту (распечатки с Интернет-сайта).

Кроме того, в материалах дела содержатся объяснения ООО «МЦИ», подписанные директором общества Быковой Н.В. (вх.№ 9635 от 30.11.2012г.) согласно которым, Общество подтверждает наличие на рассматриваемом сайте ненадлежащей рекламы.

Доводы об отсутствии возможности у заявителя влиять на содержание сайта опровергается последующими действиями общества по корректировки информации, размещенной на сайте, которые были предприняты заявителем после вмешательства УФАС, что не отрицается самим обществом.

Доводы об отсутствии у сотрудников ООО «МЦИ» специальных познаний по осуществлению деятельности по формированию страниц сайта рекламной информацией, не свидетельствуют о том, что общество не располагало возможностью управлять содержанием сайта при помощи иных лиц, не являющихся штатными сотрудниками ООО «МЦИ».

Совокупность собранных антимонопольным органом доказательств суд признает достаточным для признания рекламы услуг ООО «МЦИ» по медикаментозному прерыванию беременности (аборт) на страницах сети Интернет http://volgograd.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html и http://volgamci.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html  ненадлежащей, нарушающей ч.12 ст.24 Федерального закона «О рекламе».

Доводы заявителя о наличии надлежащей рекламы на официальном сайте общества не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку не исключают ответственности общества за допущенные нарушения в отношении рекламы на страницах сети Интернет http://volgograd.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie-beremennosti.html и http://volgamci.tiu.ru/p2271727-medikamentoznoe-preryvanie- beremennosti.html.

Доводы заявителя, заключающиеся в том, что в действиях общества отсутствуют признаки противоправности и вины не имеют правового значения относительно предмета спора, рассматриваемого в рамках главы 24 АПК РФ, поскольку судом оценивается правомерность вынесенного уполномоченным органом решения о признании рекламы услуг ООО «МЦИ» ненадлежащей, как не соответствующей ч.12 ст.14 ФЗ «О рекламе».

Суд учитывает, что антимонопольным органом доказано нарушение заявителем требований части 12 статьи 24 Федерального Закона «О рекламе» № 38-Ф3 от 13.03.2006., в части отсутствия в рассматриваемой рекламе предупреждения о возможных вредных последствиях для здоровья потребителя в результате искусственного прерывания беременности; наличия утверждения о минимальном риске и отсутствии вреда для здоровья.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Податель апелляционной жалобы не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается, не указывает какому из доводов суд не дал оценку.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя. Нормы материального права применены правильно. Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Медицинский центр иммунопрофилактики» подлежит оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2013 года по делу № А12-6139/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медицинский центр иммунопрофилактики» (г. Волгоград) - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                             Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                          М.А. Акимова

                                                                                             Н.В. Луговской