Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А06-1863/2012. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В силу пункта 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 данного Закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

Вместе с тем,  суд  первой  инстанции    в обжалуемом  определении   не   установил наличие признаков банкротства ООО  ДСК  «Ривмар» и отсутствие реальной возможности восстановить платежеспособность должника,

Правовая оценка доказательств и обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении вопроса  о  признании  должника  несостоятельным  (банкротом)  судом первой инстанции не производилась.

Таким  образом,   без  установления    и исследования    наличия  признаков  банкротства ООО  «ДСК  «Ривмар» и без судебного признания должника несостоятельным (банкротом)  введение  конкурсного  производства  является    незаконным.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение суда первой инстанции может отменить обжалуемое определение и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 36 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции", на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине, в том числе, прекращения производства по делу.

Таким образом, апелляционная инстанция не может рассмотреть дело по существу, если оно не рассматривалось по существу судом первой инстанции.

Учитывая, что вопрос о признании должника банкротом судом первой инстанции не рассматривался, суд апелляционной инстанции не может рассмотреть данный вопрос.

При таких обстоятельствах вопрос в   данной  части  подлежит направлению в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить определение суда первой инстанции от 08 июля  2013  года   в части  и направить вопрос на рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение  Арбитражного суда Астраханской     области от  «08» июля  2013  по делу №А06-1863/12 в части    признать    недействительным   плана  внешнего  управления общества  с ограниченной ответственностью  «Домостроительный  комбинат «Ривмар» оставить без изменения.

В остальной  части  определение отменить,  направить   вопрос  на  новое  рассмотрение  в Арбитражный  суд  Астраханской  области.

Постановление арбитражного  суда  апелляционной   инстанции  вступает   в законную   силу со дня   его  принятия и может  быть обжаловано  в Федеральный  арбитражный  суд  Поволжского  округа  в течение   одного  месяца      со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                    О.В.  Грабко

Судьи                                                                                                         С.Ю.  Каплин   

А.Ю.  Самохвалова