Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 по делу n А57-4665/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отрицает взаимоотношения с ООО «ТЭМП».

Согласно сведениям базы данных удаленного доступа ФИР: Зубарев Е.В. (руководитель и учредитель ООО «Альтаир-Юнайт») является руководителем (учредителем) в других 28-ми организациях.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки в целях получения информации относительно обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в ИФНС России № 1 по Тульской области направлено поручение № 16 от 13.02.2012 (исх. № 09-01-31/001589@ от 15.02.2011) о допросе Зубарева Евгения Владимировича руководителя и учредителя ООО «Альтаир-Юнайт» ИНН 7743764552.

Налоговым органом предоставлен протокол допроса Зубарева Е.В. с образцами его подписей (вх. 00675дсп от 02.03.2012, вх. 00754дсп от 11.03.2012.

 В соответствии с протоколом допроса Зубарев Е.В. работает ОАО «РЖД» локомотивное депо, проживает г. Узловая, ул. Магистральная, 51-56, образование среднеспециальное, учредителем и (или) руководителем организации ООО «Альтаир-Юнайт» не являлся, документы, связанные с продажей лично или доверенным лицом не подписывал; о существовании ООО «ТЭМП» ничего не знает, с Макеевым Вячеславом Николаевичем не знаком; договора поставки, договора мены, агентские договора с ООО «ТЭМП» не заключал; не знает, заключались ли договора покупки подсолнечника с ООО «ТЭМП», кто именно представлял данную организацию при заключении договоров.

 Показания Зубарева подтверждены первичными документами налогоплательщика, экспертным исследованием № 579 от 20.12.2012 (стр. 167-185 решения), протоколом допроса Зубарева Е.В., товарными накладными, данными аналитического бухгалтерского учета, декларациями (решение стр. 176-182 - выводы эксперта).

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ИФНС России № 27 по г. Москве направлено поручение № 149 от 01.08.2012 о проведении допроса свидетеля Казьмина В.В. руководителя ООО «ГРОСС» (исх. № 09-01-31/007301@ от 02.08.2012). Получен ответ (исх. №06-22/0329827 от 10.08.2012, вх. 029386 от 13.08.2012) о том, что уведомление о вызове Казьмина Владимира Владимировича было направлено по месту жительства Казьмина В.В. и ОВД «Академический» УВД ЮЗАО г. Москвы. Казьмин на допрос не явился.

В ходе проверки были использованы материалы, имеющиеся в налоговом органе, в данном случае протокол допроса свидетеля руководителя и учредителя ООО «ГРОСС» № 669 от 10.08.2011, представленный ИФНС России № 27 по г. Москве (вх. № 034172 от 19.08.2011).

 В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки ООО «Агро-Поволжье» в целях получения информации относительно обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в ИФНС России № 27 по г. Москве направлено поручение № 5 от 22.07.2011 о проведении допроса свидетеля Казьмина В.В. руководителя ООО «ГРОСС» (исх. № 12-31/007760 от 22.07.2011).

Для проверки были использованы только вопросы и ответы, касающиеся организации ООО «ГРОСС, где Казьмин В.В. отрицает причастия к организации ООО «ГРОСС» контрагента ООО «ТЭМП» и не использованы вопросы и ответы, касающиеся другой организации.

К акту выездной налоговой проверки  приложена выписка из протокола допроса свидетеля руководителя и учредителя ООО «ГРОСС» Казьмина В.В. № 669 от 10.08.2011.

Согласно показаниям, данными Казьминым В.В.: он работает в МОЭК, филиал № 7-наладчик КИПиА; продажу организаций, доли в уставном капитале не осуществлял; документы, связанные с продажей лично или доверенным лицом не подписывал; изменения в учредительные документы организации в связи с изменением состава учредителей не вносил; документы, связанные с внесением изменений в учредительные документы не подписывал; учредителем и (или) руководителем организации ООО «ГРОСС» не являлся и не является; не являлся инициатором создания ООО «ГРОСС», о данной организации впервые узнал в налоговой инспекции на допросе.

Товарные накладные ООО «ГРОСС» за 3 и 4 кварталы 2010  подписаны неустановленным лицом Кузьминым В.В., тогда как руководителем Общества по данным ЕГРЮЛ является Казьмин В.В. (стр.143 решения). Доказательством недостоверности сведений в первичных документах являются сами первичные документы, сведения ЕГРЮЛ в отношении руководителя ООО «ГРОСС» и протокол допроса Казьмина В.В.

Действующее законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении проверок сведений, полученных в рамках иных мероприятий налогового контроля, осуществляемых в пределах полномочий.

Свидетели были допрошены на основании статьи 90 НК РФ. Замечаний перед началом, в ходе, либо по окончании допросов от свидетелей не поступило, протоколы допросов свидетелей содержат все необходимые подписи, составлены в соответствии с требованиями ст. 99 НК РФ.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протоколы допроса Казьмина В.В., Зубарева Е.В., Макеева обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве относимых и допустимых доказательств по делу.

Согласно экспертному исследованию № 415 от 21.08.2012, проведенному экспертом Балахниным О.А. ООО «Саратовское бюро судебных экспертиз» на основании Постановления №5 от 20.08.2012 о назначении технической экспертизы установлено, что на документах, в том числе и по контрагентам ООО «Альтаир-Юнайт», ООО «Гросс» расположены не подписи соответственно от имен руководителей данных организаций Зубареву Е.В., Казьмина В.В. выполнены пишущим прибором, а оттиски факсимильных печатных форм. Таким образом, изображения исследуемых подписей выполнены техническим способом с использованием факсимильных печатных форм.

Согласно экспертному исследованию № 579 от 20.12.2012, проведенному экспертами Балахниным О.А. ООО «Саратовское бюро судебных экспертиз» на основании Постановления №5 о назначении почерковедческой экспертизы от 28.11.2012 в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что в документах, поступивших на исследование по контрагенту ООО «Альтаир-Юнайт» в документах по контрагенту ООО «Альтаир-Юнайт» ИНН 7743764552 выполнены не Зубаревым Евгением Владимировичем, а другими лицами, с подражанием подписи Зубарева Евгения Владимировича, выполненной в карточке формы №1П при получении паспорта.

В соответствии с п. 5. ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Эксперт принял образцы подписей Зубарева Е.В., счел их достаточными для проведения экспертизы.

Кроме того, судом первой инстанции заключению эксперта № 579 от 20.12.2012 дана надлежащая оценка,  заключение обоснованно принято судом в качестве доказательства подписания документов неустановленными лицами, ходатайства о назначении повторной экспертизы налогоплательщиком в суде первой инстанции не заявлено.

По результатам выездной проверки ООО «ТЭМП» доначислен налог на прибыль в размере 2 675 573 рублей за 2010 в связи  с необоснованным  учетом в целях налогообложения расходов при приобретении товаров у недобросовестных поставщиков ООО «ГРОСС» - 1 131 001 рублей и ООО «Альтаир-Юнайт»- 1 544 572 рублей по завышенным ценам, превышающим рыночные на аналогичный товар.

В постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 Президиум ВАС РФ указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Президиум ВАС РФ отметил, что при принятии налоговым органом решения, в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Если в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При проведении контрольных мероприятий налоговые органы должны устанавливать операции, которые действительно совершались - определять реальных производителей и поставщиков товаров (работ, услуг), устанавливать реальное движение товара, а также лиц, осуществлявших его транспортировку и т.п., и определять действительный размер понесенных налогоплательщиком расходов на основании результатов указанных мероприятий.

В случае объективной невозможности выяснить фактические обстоятельства совершенных хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретенным товарам (работам, услугам) следует определить с использованием сведений об аналогичных сделках, имеющихся у налогового органа, а также официальных источников информации.

В рассматриваемом случае факт приобретения подсолнечника инспекцией не отрицается, поскольку установлено принятие товара к учету и его дальнейшая реализация. Инспекция отрицает, что налогоплательщик получил товар именно от вышеуказанных контрагентов.  Вместе с тем не исключает  получение товара  от других организаций или индивидуальных предпринимателей.

  Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом собраны достаточные доказательства, подтверждающие недостоверность представленных налогоплательщиком документов, непроявления   должной осмотрительности при выборе контрагента, а также установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг).

Согласно товарных накладных приобретение подсолнечника осуществлялось выше рыночных цен. В связи с этим сделан вывод, что налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и завысил расходы в сравнении со среднерыночными ценами.

В  виду объективной невозможности выяснить фактические обстоятельства совершенных хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретенным товарам (работам, услугам)  инспекция  определила с использованием сведений официальных источников информации.

При расчете рыночных цен инспекцией использованы данные о сопоставимых ценах производителей сельскохозяйственной продукции Саратовской области, представленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Саратовской области исх. № 02-03-34/1104/6488 от 27.11.2012.

Расчет производился исходя из средней цены приобретения согласно товарных накладных контрагентов ООО «ГРОСС» и ООО «Альтаир-Юнайт» за каждый месяц, в следующем порядке:

-средняя        цена        приобретения        рассчитывалась        как        сумма приобретенного товара за месяц, деленная на количество приобретенного товара - сравнение средней цены приобретения по данным статистики;

-  рассчитывалась сумма приобретения по средней цене статистике за определенный месяц;

-  разница между суммой приобретения по контрагентам ООО «Альтаир-Юнайт» и ООО «ГРОСС» и расчетной стоимостью исходя из средней цены статистики и есть отклонение.

Расчет размера превышения цен над рыночными, имеющийся в решении, налогоплательщиком не оспаривался, свой расчет ООО «ТЭМП» при оспаривании решения не представлен.

На основании вышеизложенного, было установлено отклонение выше рыночных по контрагенту ООО «ГРОСС» в размере 5655003 рублей, налог на прибыль 1131000 рублей по контрагенту ООО «Альтаир-Юнайт» в размере 7722862 рублей, налог на прибыль 1544573 рублей.

Согласно Постановлению №53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

При рассмотрении данного эпизода  суды первой и апелляционной инстанций установили обстоятельства, которые позволили сделать вывод о необоснованности получения ООО  «ТЭМП» налоговой выгоды по операциям с   организациями ООО «ГРОСС» и  ООО «Альтаир-Юнайт»: налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной деятельности по реализации товара, отсутствие у контрагентов управленческого и технического персонала, основных средств, подписание документов, предусмотренных законом для подтверждения правомерности признания расходов по налогу на прибыль, неустановленными лицами.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что хозяйственные операции с   организациями ООО «ГРОСС» и  ООО «Альтаир-Юнайт», в связи с которыми обществом учтены расходы для целей налогообложения прибыли, фактически не осуществлялись, представленные обществом документы были оформлены только с целью получения им налоговой выгоды.

На основании статьи 172 НК РФ (в редакции, действующей после 01.01.2006) вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, оформленных надлежащим образом после принятия данных товаров (работ, услуг) на учет.

Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований.

Согласно