Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2013 по делу n А12-2659/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

об изменении условий спорных контрактов о цене на основании положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, выданного ГАУ ВО «Управление государственной экспертизы проектов».

Принимая решение, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно счел не подлежащими удовлетворению первоначальные требования, при этом оставив встречный иск без рассмотрения.

Оставление встречного иска без рассмотрения лицами, участвующими в деле, не обжалуется.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ.

Согласно статье 5 названного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 данной статьи).

Закон N 94-ФЗ содержит императивные нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень способов размещения заказов (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), а также нормы, регулирующие размещение заказов без проведения торгов в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Согласно части 3 статьи 48 Закона N 94-ФЗ перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае, если возникает потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

При этом, если вследствие непреодолимой силы возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени, размещение заказа осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

На основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

При оценке документов, составленных государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающих причинение вреда вследствие непреодолимой силы, учитывается, что понятие непреодолимой силы содержится в статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которой относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения.

Одновременно в Гражданском кодексе Российской Федерации содержится примерный перечень обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой (отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и т.п.).

Законодательство Российской Федерации не устанавливает исчерпывающего перечня обстоятельств, которые можно признать чрезвычайными и непредотвратимыми, а также не дает определения целесообразности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по пункту 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем, при разрешении вопроса о правомерности применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ необходимо исследовать конкретные обстоятельства дела.

Как указано в разъяснениях, данных в письме Минэкономразвития России от 12.08.2009 года № Д05-4029, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов № 94-ФЗ заказчик вправе разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

К непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Из условий заключенных государственных контрактов следует, что они заключены в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010 года № 1931-р об оказании Волгоградской области за счет предоставления в 2010 году из федерального бюджета дотации для ликвидации последствий природных пожаров, произошедших в 2010 году на территории Волгоградской области, в том числе, для восстановления и строительства объектов инфраструктуры, решения иных вопросов, связанных с ликвидацией последствий пожаров.

Таким образом, заключение контрактов № 756/10 от 14.12.2010 года, № 761/10 от 14.12.2010 года, № 758/10 от 14.12.2010 года, № 723/10 от 12.12.2010 года, № 725/10 от 14.12.2010 года, № 757/10 от 14.12.2010 года, № 759/10 от 14.12.2010 года, № 729/10 от 12.12.2010 года, № 727/10 от 12.12.2010 года, № 760/10 от 14.12.2010 года, № 730/10 от 12.12.2010 года, № 728/10 от 12.12.2010 года было обусловлено необходимостью быстрой ликвидации последствий пожаров, произошедших в 2010 году на территории Волгоградской области, отвечающих признакам чрезвычайности и непредотвратимости.

Наличие у природных пожаров признаков чрезвычайной ситуации подтверждается Указом Президента РФ от 02.08.2010 года № 966, которым в 2010 году в ряде субъектов Российской Федерации была объявлена чрезвычайная ситуация по причине природных пожаров.

В случае возникновения указанных обстоятельств государственный или муниципальный заказчик вправе незамедлительно разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) без каких-либо предварительных согласований и процедур.

Из системного толкования перечисленных норм права следует, что часть 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ устанавливает исключения из общего правила обязательного проведения конкурса или аукциона при размещении заказа для государственных или муниципальных нужд, следовательно, процедура отбора поставщика (подрядчика), предусмотренная для проведения торгов, в данном случае не применяется - заказчик предлагает заключить контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Согласно постановлению Администрации Волгоградской области № 407-п от 07.09.2010 года с учетом изменений, внесенных постановлением № 410-п от 09.09.2010 года, первоначально в список организаций для выполнения оперативных проектных и строительных работ по устранению последствий чрезвычайной ситуации, вызванной пожарами в Волгоградской области, были включены ООО «Компания ВолгоЕвроСтрой», ООО «ПСК "Евро-Дом», ООО «Строй-сервис», ЗАО «Казпромволга» и ООО «РемСтрой-Комплекс», с которыми впоследствии были заключены соответствующие государственные контракты.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО «Компания ВолгоЕвроСтрой», ООО «ПСК "Евро-Дом», ООО «Строй-сервис», ЗАО «Казпромволга» и ООО «РемСтрой-Комплекс» каких-либо работ во исполнение заключенных государственных контрактов.

Так, в ходе рабочего совещания, состоявшегося 29.09.2011 года с участием представителей ООО «Компания ВолгоЕвроСтрой», ООО «ПСК «Евро-Дом», ООО «Строй-сервис», ЗАО «Казпромволга» и ООО «РемСтрой-Комплекс», подтвердилось неисполнение подрядчиками принятых на себя обязательств и было принято решение об оформлении договорных отношений с ООО «СевКавПромЖилСтрой» (обществом) на строительство социальных объектов в населенных пунктах, пострадавших от пожаров.

Оспаривая дополнительные соглашения от 05.10.2011 года, 10.10.2011 года, 17.10.2011 года, 26.10.2011 года, 17.11.2011 года к государственным контрактам № 756/10 от 14.12.2010 года, № 761/10 от 14.12.2010 года, № 758/10 от 14.12.2010 года, № 723/10 от 12.12.2010 года, № 725/10 от 14.12.2010 года, № 757/10 от 14.12.2010 года, № 759/10 от 14.12.2010 года, № 729/10 от 12.12.2010 года, № 727/10 от 12.12.2010 года, № 760/10 от 14.12.2010 года, № 730/10 от 12.12.2010 года, № 728/10 от 12.12.2010 года, по условиям которых права и обязанности подрядчика были переданы ООО «СевКавПромЖилСтрой», истец сослался на пункт 6.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, которым установлен запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта.

Устанавливая запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта, законодатель исходит из того, что личность должника (подрядчика) имеет существенное значение для исполнения контракта и для кредитора (заказчика), поскольку кандидатура должника определена в результате определенного отбора (торгов), в рамках которого выяснялось соответствие участника торгов предъявляемым требованиям.

Вместе с тем, принимая во внимание, что спорные государственные контракты были заключены государственным заказчиком в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ в целях ликвидации последствий непреодолимой силы (природных пожаров), и процедура отбора подрядчика, регламентированная норами Закона № 94-ФЗ о проведении торгов в форме конкурса или аукциона, не применялась, то в данном случае для государственного заказчика преимущественное значение имеет готовность подрядчика в минимально возможный срок выполнить необходимый комплекс работ по ликвидации последствий действия непреодолимой силы, а не личность подрядчика, прошедшего отбор в ходе торгов, предложившего наименьшую цену или наилучшие условия выполнения работ и т.д.

Поскольку государственным заказчиком была установлена фактическая невозможность выполнения первоначальными подрядчиками, список которых был утвержден постановлением Администрации Волгоградской области № 407-п от 07.09.2010 года, принятых на себя обязательств, он вынужден был рассмотреть вопрос о привлечении к выполнению работ ООО «СевКавПромЖилСтрой» (общества), положительно зарекомендовавшего себя на рынке строительных работ и выразившего готовность выполнять работы за свой счет и в возможно короткие сроки (протокол от 29.09.2011 года).

В связи с изложенным, замена подрядчика по спорным государственным контрактам направлена исключительно на достижение целей заключения данных контрактов - обеспечение строительства объектов социального назначения в населенных пунктах Волгоградской области, пострадавших от пожаров; обеспечение исполнения поручения Президента РФ от 12.12.2010 года № Пр-3589 "О состоянии социальной инфраструктуры населенных пунктов, пострадавших от ландшафтных пожаров 2-3 сентября 2010 г.", распоряжения Правительства Российской Федерации от 11.11.2010года № 1931-р о предоставлении Волгоградской области в 2010 году дотации из федерального бюджета.

Ввиду отсутствия какой-либо особой процедуры заключения государственных контрактов в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ замена подрядчика в связи с невозможностью исполнения им принятых на себя обязательств, по мнению суда, не требует повторного проведения торгов, как это предусмотрено в случаях заключения контракта по результатам конкурса или аукциона.

Следовательно, замена подрядчика путем заключения дополнительных соглашений к действующим контрактам не нарушает установленные законом процедуры проведения торгов и права государственного заказчика.

При этом перепоручение выполнения работ другому лицу положительно сказалось на исполнении государственных контрактов.

Так, из содержания представленной в материалы дела Информации Главы Камышинского муниципального района о ходе выполнения строительно-монтажных работ по объектам социального назначения в селах Веселово и Усть-Грязнуха по состоянию на 5 декабря и на 19 декабря 2011 года видна динамика в выполнении работ (т. 2, л.д. 164-165).

В настоящий момент государственные контракты выполняются в достаточной мере, о чем свидетельствуют представленные ответчиком Акты от 12.07.2012 года, 13.07.2012 года, 19.07.2012 года и 20.07.2012 года (т. 2, л.д. 166-177), в которых комиссия в лице уполномоченных лиц подтверждает объемы фактически выполненных работ по государственным контрактам.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции судом в целях установления факта выполнения работ, а так же объемов, стоимости и качества выполненных работ определением от 02 августа 2013 года по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии».

Из представленного в материалы дела экспертного заключения от 21 октября 2013 года следует:

Стоимость фактически выполненных работ ООО «СевКавПромЖилСтрой» составила – 79.258.216, 04 руб., стоимость работ выполненных с отклонением от проектов – 9.540.852,24 руб., стоимость некачественно выполненных