Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу n А12-6733/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-6733/2013

05 декабря 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А, Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

 - Рудаков А.С. по доверенности от 09.01 ,

от  прокуратуры Волгоградской области - Сапова И.В., служебное удостоверение представлено,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 18.09.2013

по делу № 12-6733/2013 (судья Пономарев А.В.),

по заявлению областного государственного унитарного предприятия «Волгоградавтодор» (ИНН 3444046796 ОГРН 1023403448232)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 3444051210 ОГРН 1023403460596)

о признании недействительным решения

с привлечением третьих лиц - прокуратуры Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие "ПК "Строй", общества с ограниченной ответственностью "Автотехпарк", общества с ограниченной ответственностью "Волгоградавтомост", ФКУ Упрдор "Каспий"

УСТАНОВИЛ:

            Областное государственное унитарное предприятие «Волгоградавтодор» (далее по тексту – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу №12-01-11-06/598 о нарушении антимонопольного законодательства от 06.12.2012 года в части признания факта нарушения ОГУП «Волгоградавтодор» п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

            Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18.09.2013 по делу №А12-6733/2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС Волгоградской области обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Прокуратуры Волгоградской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

   В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №12 от 17.02.11 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, на основании поступившего из прокуратуры Волгоградской области заявления и проведенной УФАС по Волгоградской области проверки, антимонопольный орган установил нарушение в действиях ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

            По результатам проверки, УФАС по Волгоградской области вынесено решение от 04.09.2012 г. по делу № 11-01-16-03/636 которым признал факт нарушения указанными лицами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

            Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемой части решении, ОГУП «Волгоградавтодор» обратилось в суд первой инстанции с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования пришел к выводу о недоказанности выводов, изложенных в оспариваемом решении о нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившего в наличии договоренности, а также ее реализации, ставшей следствием заключения контрактов.

Апелляционный суд считает данные выводы  ошибочными на основании следующего.

Как следует из оспариваемого решения, Прокуратура Волгоградской области обратилась в УФАС с заявлением, в котором указала на то, что в ходе расследования Следственным управлением Следственного комитета России по Волгоградской области уголовного дела № 509853, возбужденного на основании заявления Майданова А.В., установлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении ответчиками по делу соглашения при участии в торгах.

По результатам проведенной проверки, УФАС вынесено решение № 12-01-11-06/598 от 20.12.2012 г., которым установлено, что в декабре 2009 г. для участия в открытом аукционе (извещение №091126/001985/122, размещено на официальном сайте РФ для размещения заказов www.zakupki.gov.ru) по лоту № 11 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 446+636-км 554+206» с начальной (максимальной) ценой контракта 100 534 020 руб. и по лоту № 12 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 554+206-км 675+847» с начальной (максимальной) ценой контракта 126 844 400 руб. заявки подали ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Проведение процедуры аукциона было назначено на 21.12.2009 г. по месту нахождения государственного заказчика в г. Тамбов.

По результатам рассмотрения членами единой комиссии государственного заказчика заявок претендентов на участие в аукционе по лотам № 11 и № 12 заявка ООО «Автотехпарк» не была допущена к аукциону ввиду несоответствия заявки, а победителями аукциона по лотам признаны ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй» соответственно.

В связи с подачей ООО «Автотехпарк» жалобы, результаты указанного аукциона были отменены решением Тамбовского УФАС от 30.12.2009 г. по делу № 6/ВП, а государственному заказчику - ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (на дату рассмотрения дела - ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства») (далее - ФГУ Упрдор «Каспий») выдано предписание №6/ВП об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Проведение повторного аукциона назначено на 31.12.2009 г.

Согласно протоколам открытого аукциона № 98/1 от 30.12.2009 г. и № 99/1 от 30.12.2009 г., при проведении повторного аукциона по лотам № 11 и № 12 для участия в них допущены ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Вместе с тем, согласно протоколам открытого аукциона № 98/1 от 31.12.2009г. и № 99/1 от 31.12.2009 г. в аукционах по каждому из названных лотов принимало участие только одно из лиц, подавших заявку. Так, в аукционе по лоту № 11 участвовало только ОГУП «Волгоградавтодор», а по лоту №12 - ООО «ДСП «ПК-Строй».

Учитывая материалы уголовного дела, Управление пришло к выводу о заключении ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» соглашения при участии в торгах.

В связи с указанным, по мнению антимонопольного органа, в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» отсутствовала реальная и фактическая конкурентная борьба за выигрыш в аукционе, в результате чего, не были достигнуты цели эффективного использования средств бюджетов, а именно - экономии указанных средств и развития добросовестной конкуренции, закреплённых в Законе о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» сложилась фактическая ситуация, при которой победителями аукциона по лотам № 11 и № 12 стали ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй», соответственно, а цена государственных контрактов не изменилась от уровня начальной (максимальной) цены.

Указанные действия (бездействие) соответствуют достигнутому соглашению и нелогичны с учётом понесенных ими затрат на участие в аукционе. Не участие же в аукционе, по крайней мере, по одному из лотов, проявление незаинтересованности в победе на аукционе, отсутствие соперничества на аукциона без объективных причин свидетельствуют о реализации указанными организациями, в том числе и заявителем по делу, соглашений, заключенных 30.12.2009 между ООО «Автотехпарк» и ООО «Волгоградавтомост» и 31.12.2009 между ООО «Автотехпарк», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор».

Антимонопольный орган считает, что действия (бездействия) указанных лиц, в том числе и ОГУП «Волгоградавтодор» повлекли заключение государственных контрактов без снижения начальной (максимальной) цены, то есть были направлены и фактически повлекли поддержание цены на торгах.

Суд первой инстанции признал данные доводы антимонопольного органа недоказанными.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно положениям части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Проанализировав указанные положения законодательства о конкуренции, суд первой инстанции обоснованно указал, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Признавая оспариваемые акты Антимонопольного органа не соответствующими закону, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств достижения всеми сторонами взаимовыгодного соглашения путем совершения определенных действий (бездействия), результат которых соответствует интересам каждого из них и заблаговременной осведомленности каждого из участвующих субъектов о предполагаемых действиях в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий

В то же время, приходя к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления, суд первой инстанции не учел следующего.

В качестве одного из оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств соглашения между участниками аукциона.

Вместе с тем, руководители участников аукциона дали показания в рамках возбужденного уголовного дела № 509853, из которых следует, о согласованности деятельности при проведении аукциона, что между участниками аукциона было достигнуто соглашение, при отсутствии на то объективных