Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 по делу n А57-7508/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

площадки участнику открытого аукциона в электронной форме контракта в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Таким образом, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Проект контракта получен Обществом 08.10.12г.

Таким образом, Общество в соответствии с Законом обязано было в срок до 15.10.12г. (дата указана заказчиком на электронной площадке) направить оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Общество, 15.10.2012 через оператора электронной площадки направило в адрес заказчика протокол разногласий к государственному контракту, без документов об обеспечении исполнения контракта.

При этом, направленный обществом в адрес заказчика протокол разногласий о внесении изменений в п.3.1.1 проекта контракта, предусматривающий выполнение подрядчиком своими силами и средствами все работы, предусмотренные сметой по контракту на положение, предусматривающее выполнение таких работ с привлечением субподрядных организаций, направлен на изменение условий объявленного аукциона, что противоречит положениям ч. 4.1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.

Общество не указало в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов.

Таким образом, направление протокола разногласий не подтверждено, поскольку фактически идет речь об изменении условий объявленного аукциона, что не предусмотрено частью 4.1 статьи 41.12 Закона.

При таких условиях, срок подписания контракта, предусмотренный ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ истек 15.10.2013.

Кроме того, общество согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ и п. 19 Информационной карты Документации об Аукционе обязано было в срок до 15.10.2012 предоставить документ об обеспечении исполнения контракта.

Документ об обеспечении контракта в виде банковской гарантии № 2012/БГ-178 от 15.10.12г., выданной ООО КБ «ЭСИД» республика Дагестан, г. Махачкала представлен обществом 19.10.2012, однако как выяснилось впоследствии банковскую гарантию № 2012/БГ-178 от 15.10.12г. ООО «Конкурент Строй» банк не выдавал.

Согласно части 2 статьи 19 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

Частью 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» определено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, не подписание обществом государственного контракта в установленный законом срок и не направление надлежащей банковской гарантии влекут признание общества уклонившимся от заключения контракта.

В оспариваемом решении суд первой инстанции правомерно указал, что ссылка заявителя на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.13г. по делу № А57-21492/12 является несостоятельной, поскольку указанный судебный акт не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора и принят в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела, не являющимися тождественными настоящему спору.

При этом, постановление апелляционного суда не содержит вывода о том, что заявителем представлена надлежащая банковская гарантия.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Общество, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, и перечисляя денежные средства в качестве вознаграждения не банку, с которым должны были возникнуть отношения по банковской гарантии, а третьему лицу, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий. Общество не предприняло меры для проверки достоверности представленного документа, названного банковской гарантией, и, предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, пыталось (умышленно или по неосторожности) ввести заказчика в заблуждение относительно обеспечения контракта.

Более того, как следует из материалов дела, банковская гарантия представлена за пределами установленного законом срока.

Частью 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, не подписание в установленный срок проекта контракта и непринятие мер для его подписания при возникновении обстоятельств, препятствующих заключению контракта, несвоевременное представление обеспечения, влечет признание участника открытого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов установлена обязанность федерального органа исполнительной власти осуществить проверку поступивших сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения договора. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Исходя из анализа представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что антимонопольным органом установлен факт уклонения заявителя от заключения контракта, поскольку намерения заявителя заключить государственный контракт при несоблюдении установленных законом и документацией об аукционе требований, не позволяют сделать вывод о реальном принятии заявителем всех необходимых и достаточных мер для заключения контракта.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона № 94-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Учитывая изложенное, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В оспариваемом решении суд пришел к правомерному выводу о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным, поскольку заявитель своим бездействием не обеспечил соблюдение прав заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в предусмотренном законодательством порядке и в установленные сроки, что привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению государственного контракта.

Довод заявителя об отсутствии с его стороны признаков уклонения от заключения контракта, поскольку общество не заявляло отказа от заключения контракта и предпринимало активные действия, направленные на подписание контракта, правомерно признан судом несостоятельным в силу нижеследующего.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует их обжалуемого обществом решения, Саратовское УФАС России не вносило сведения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с отказом от заключения контракта. При этом, как следует из положений Закона, победитель торгов признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе в случае, когда не представил документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности, не доказал наличие объективных обстоятельств, препятствующих предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Общество указывает на то, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств

Апелляционный суд считает, что указанные определения, постановления Конституционного суд РФ не могут быть применены к спорным правоотношениям, связанным с размещением заказов, порядок которых установлен законом о размещении заказов, определяющим юридическое содержание конституционного института общих принципов осуществления экономической деятельности в Российской Федерации при размещении заказов.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения контракта, поэтому Управление правомерно включило его в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, участник размещения заказа должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) не соответствующих требованиями этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной