Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу n А12-14001/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-14001/2013

19 декабря 2013 года

Резолютивная часть постановления  объявлена 16 декабря 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2013 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей  Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителей заявителя: Парамоновой  С.А., действующей на основании доверенности от 25 февраля 2013 года № 20/1; антимонопольного органа: Кочетова Г.В., действующего на основании доверенности от 09 января 2013 года № 01-03/37-17,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт», ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523 ( г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 02 сентября 2013 года по делу № А12-14001/2013 (судья Наумова М.Ю.)

по заявлению открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523 ( г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград))

об оспаривании  решения и предписания антимонопольного органа

третьи лица: закрытое акционерное общество, ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475 «Тандер» (г. Краснодар), индивидуальный предприниматель Симонян Борис Владимирович (г. Волгоград)

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Волгоградской области от 21 мая 2013 года по делу № 12-01-10-04/741, в соответствии с которым ОАО «Волгоградэнергосбыт» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в результате ущемления интересов закрытого акционерного общества «Тандер» (далее - ЗАО «Тандер») путем отказа в корректировке тарифного уровня напряжении с НН на СН2 в отношении объекта ЗАО «Тандер», расположенного по адресу г. Волгоград, бульвар Энгельса, 33б; и предписания от 21 мая 2013 года по делу № 12-01-10-04/741, в соответствии с которым на ОАО «Волгоградэнергосбыт» возложена обязанность прекратить нарушение части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта, путем применения при расчетах за потребленную электрическую энергию тарифный уровень напряжения СН2 в отношении объекта ЗАО «Тандер», расположенного по адресу г. Волгоград, бульвар Энгельса, 33б.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены закрытое акционерное общество «Тандер» и индивидуальный предприниматель Симонян Борис Владимирович.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 25 сентября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Открытое акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» не согласилось с принятым решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области представило отзыв на апелляционную жалобу.  Антимонопольный орган согласен с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В судебное заседание представители заинтересованных лиц не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены  надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается имеющими уведомлениями №№ 91811, 91812 о вручении почтовых отправлений адресатам.

Публикация судебного акта о принятии апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции в сети Интернет произведена 08 ноября 2013 года. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не препятствует судебному разбирательству в их отсутствие.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области поступило заявление ЗАО «Тандер» о нарушении ОАО «Волгоградэнергосбыт» антимонопольного законодательства, что выразилось в отказе от заключения договора энергоснабжения с корректировкой тарифного уровня напряжения.

По результатам рассмотрения материалов дела № 12-01-10-04/741, возбужденного по признакам нарушения ОАО «Волгоградэнергосбыт»  ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в отказе от заключения договора энергоснабжения с корректировкой тарифногоуровня напряжения с НН на СН2 на объекте ЗАО «Тандер» (магазин), расположенном по адресу г. Волгоград, бульвар Энгельса, 33б,  комиссией УФАС России по Волгоградской области 21 мая 2013 года принято решение по делу № 12-01-10-04/741, в соответствии с которым ОАО «Волгоградэнергосбыт» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». 21 мая 2013 года по делу № 12-01-10-04/741 выдано предписание, в соответствии с которым на ОАО «Волгоградэнергосбыт» возложена обязанность прекратить нарушение части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта, и применить при расчетах за потребленную электрическую энергию тарифный уровень напряжения СН2 в отношении объекта ЗАО «Тандер».

Не согласившись с указанным решением и полагая, что данное решение нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств дела, подтвержденных представленными доказательствами, свидетельствующими о том, что ОАО «Волгоградэнергосбыт» допустило нарушение положений ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: создание дискриминационных условий (пункт 8).

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что ОАО «Волгоградэнергосбыт» вменяется нарушение пункта 8части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства в рамках настоящего дела относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; создание дискриминационных условий.

Согласно статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, а также положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 3.6.5. «Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком. В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо