Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А12-11570/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о том, что в действиях МКП «Волжские межрайонные электросети» отсутствуют нарушения  п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и применил нормы права, подлежащие применению, регулирующие вопросы определения доминирующего положения субъекта на товарном рынке.

Судом установлено, что между ЗАО «Евротелеком» и МКП «ВМЭС» были заключены договоры на представление опор наружного освещения, согласно которым стоимость использования одной опоры для подвески кабелей связи составила 192,59 руб. в месяц без учета НДС. Посчитав стоимость аренды одной опоры необоснованно завышенной, общество обратилось в УФАС с жалобой.

В ходе рассмотрения жалобы и по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, отраженным в аналитическом отчете № 549 от 29.06.2012 г., антимонопольный орган пришел к выводу о том, что МКП «ВМЭС» на рынке услуг по предоставлению места на опоре (ах) наружного освещения (электроустановках) для размещения кабелей связи в границах месторасположения опор наружного освещения (электроустановок) в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП «ВМЭС», имеет долю 100%, способно оказывать влияние на общие условия обращения товара, в связи с чем, его положение на рассматриваемом товарном рынке является доминирующим (ст. 5 Закона № 135-ФЗ).

УФАС установило, что МКП «ВМЭС» владеет на праве оперативного управления опорами воздушных линий электропередач, на которых размещаются воздушные линии для передачи электрической энергии, а также объекты наружного освещения г. Волжского, состоящие из опор наружного освещения, светильников, проводов, других элементов конструкций. Ранее опоры наружного освещения находились в хозяйственном ведении МУП «Комбинат Благоустройства» г. Волжского. На основании приказа Управления муниципальным имуществом администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области опоры, в том числе, наружного освещения, переданы в оперативное управление МКП «ВМЭС». На момент передачи МКП «ВМЭС» объектов наружного освещения (опор наружного освещения) на них были размещены волоконно-оптические линии связи (далее также - ВОЛС), рекламные кронштейны, электрические кабели, принадлежащие третьим лицам. После передачи объектов наружного освещения МКП «ВМЭС» последним с собственниками (владельцами) размещенных на опорах BOJIC, рекламных кронштейнов были заключены гражданско-правовые договоры на представление мест на опорах наружного освещения.

МКП «ВМЭС» и ЗАО «Евротелеком» были заключены договоры № 3/10 от 11 января 2010 года; № 71/09 от 01 ноября 2009 года; № 54/09 от 01 июня 2009 года, в соответствии с условиями которых предприятие предоставило обществу право на использование места на опорах наружного освещения под прокладку кабеля, а ЗАО «Евротелеком» обязалось произвести оплату в размере, согласованном сторонами договора.

Соответствующие договоры были заключены МКП «ВМЭС» с операторами связи: ОАО «ВымпелКом», ООО «Невод», ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», ООО «СвязьИнформ-Волгоград», ЗАО «Волгоград-GSM», ЗАО «Группа Тауэр-Телеком».

Тарифной политикой предприятия предусмотрен понижающий коэффициент для предприятий и учреждений, использующих опоры в количестве 500 и более штук.

Так, согласно Прейскуранту цен на использование одной опоры наружного освещения под рекламные кронштейны, питающие кабели и под кабели связи, утвержденного директором МКП «ВМЭС» с 01 ноября 2008 года по 31декабря 2010 года  цена использования одной опоры с НДС составляла: 227,254 (с учетом НДС) руб. в месяц при использовании опор в количестве 500 шт. и более (применялась рентабельность 19%); 286,455 (с учетом НДС) руб. в месяц при использовании опор в количестве менее 500 шт. (применялась рентабельность 50%).

Таким образом, стоимость аренды места на одной опоре наружного освещения поставлена в зависимость от количества арендуемых операторами связи опор (мест на опорах) наружного освещения.  

По мнению УФАС по Волгоградской области, МКП «ВМЭС» не представлено экономическое и (или) технологическое, иное обоснование установления для хозяйствующих субъектов различных цен на использование места на одной опоре наружного освещения под рекламные кронштейны, питающие кабели и под кабели связи в зависимости от количества представляемых опор. Установление различных цен на использование одного места на опоре в зависимости от количества представленных опор обусловлено применением лишь различного уровня рентабельности, установление которой не обусловлено экономическими и (или) технологическими характеристиками оказываемых услуг. Размер уровня рентабельности определяется предприятием самостоятельно в зависимости от финансового положения организации, необходимости получения определенных средств для финансирования проектов и других факторов.

По мнению УФАС, установление МКП «ВМЭС» разного уровня рентабельности, в зависимости от количества арендуемых опор, для одинаковых по своему статусу хозяйствующих субъектов (операторов связи) ставит одних хозяйствующих субъектов, арендующих более 500 опор, в преимущественное положение по сравнению с иными, что образует в действиях МКП «ВМЭС» состав нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, содержащего запрет на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Также антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела в отношении МКП «ВМЭС» пришел к выводу о том, что работы по техническому обслуживанию электроустановок и опор наружного освещения (работы по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверке состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпке грунта к основанию опор; выправке опор воздушных линий наружного освещения; восстановлению на опорах порядкового номера и переход от опор), подлежали выполнению МКП «ВМЭС», как в ходе исполнения договоров о представлении мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей с третьими лицами, так и в рамках муниципальных контрактов. При этом, по мнению управления, указанные работы в ходе исполнения договоров на предоставление мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей МКП «ВМЭС» не исполнялись, что свидетельствует о необоснованном  включения затрат по соответствующим работам в стоимость услуг, оказываемых по договорам на предоставление мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей, установление МКП «ВМЭС» в 2009-2011 г. г. цены, превышающей сумму необходимых для производства и реализации соответствующей услуги расходов и прибыли. Данное обстоятельство, по мнению управления, свидетельствует о завышении МКП «ВМЭС» стоимости оказываемой услуги, что является нарушением требований п. 1 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Вывод антимонопольной службы о нарушении МКП «ВМЭС» требований п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 10 ст. 34 Закона № 135 – ФЗ суд первой инстанции счел не основанным на нормах действующего законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6).

Таким образом, состав правонарушения, выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона № 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Закона № 135-ФЗ, в частности ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона о защите конкуренции и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 г. № 5), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 (далее - Порядок).

Согласно п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п. 11.1 Порядка).

В соответствии с п. 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно п. 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из представленного аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по представлению мест на опорах для размещения ВОЛС, управление сделало вывод о том, что предприятие в период 2009-2011 г.г. занимало доминирующее положение на рынке оказываемых в географических границах (границах месторасположения опор наружного освещения (электроустановок) в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП «ВМЭС») деятельности услуг с долей 100% (лист решения 4).

В связи с указанным обстоятельством, административный орган пришел