Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А12-11570/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к выводу о том, что в спорный период в обозначенной зоне деятельности услуги оказывало только МКП «ВМЭС».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в той части, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что предприятие в границах деятельности занимало доминирующее положение на рынке услуг по представлению мест на опорах для размещения ВОЛС.

Как следует из решения и отчета, управление не выявило иные организации (иных предпринимателей), оказывающие аналогичные услуги в указанном периоде в географических границах деятельности предприятия, а также не указало общее количество опор в указанных границах.

Вместе с тем, судом дана оценка всем представленным доказательствам в совокупности в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Так, определяя географические границы оказания услуг по предоставлению опор для подвески кабеля, УФАС, как указано в отчете и следует из материалов дела, руководствовался сведениями, представленными предприятием и потребителями предоставляемых им услуг. Вместе с тем, в аналитическом отчете и решении не указаны сведения о том, какие конкретно источники позволили управлению сделать вывод о 100% доминировании предприятия на указанном рынке в его зоне деятельности.

Напротив, антимонопольный орган в отзыве 17 июля 2013 года за № 04-10/3691 указал на то, что указанные услуги (размещение кабеля связи на опорах) на территории г. Волжского помимо МКП «ВМЭС» предоставляются и другими организациями: ОАО «МРСУ Юга», ВССУ «Энергогидромеханизация» ОАО «РОСАКВА», Волжская автомобильная колонна № 1732, МУП «Колхозный рынок», ВМУП «Горэлектротранс», ЗАО «Паритет».

Судом установлено, что ОАО «МРСУ Юга» и ВМУП «Горэлектротранс» в административных границах территории г. Волжского имеют, соответственно, 100 000 и 700 опор, часть которых используется для оказания перечисленных услуг и расположена в непосредственной близости от опор предприятия.

Указанный вывод суда УФАС по Волгоградской области не опровергает, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представляет соответствующих доказательств в суд апелляционной инстанции.

Данное обстоятельство свидетельствует о ненадлежащем изучении вопроса об определении границ рынка, и, как следствие определения доли предприятия, а также его доминировании на указанном рынке, в том числе, непосредственно, в зоне его деятельности.

Управлением не исследовался вопрос о возможности приобретения операторами связи услуг по подвеске кабеля на опорах других собственников и иных владельцев электрических сетей и линий связи.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

В силу п. 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 г. № 68 к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Отраслевыми нормативными актами, и, в частности, Правилами технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных приказом Министерства связи РФ от 07.10.1996 г., Инструкцией по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утвержденной приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 г. № 647, Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденными приказом Минсвязи от 19.04.2006 г. № 47, допускается прокладка кабелей в каналах кабельной канализации, в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередачи и иными способами.

Анализ приведенных выше нормативно-правовых норм не исключает возможность размещения кабелей связи путем приобретения в пользование для этой цели различных линейно-кабельных сооружений связи, опор линий электропередачи, городского освещения, опор контактной сети электротранспорта, а также разместить кабель на условиях аренды в грунте земельных участков, фасадов зданий. Таким образом, законодатель предусмотрел возможность альтернативных способов размещения кабелей связи.

Представленные в дело письма операторов связи, адресованные УФАС, подтверждают размещение хозяйствующими субъектами в целях осуществления деятельности кабелей связи различными способами прокладки.

Таким образом, нельзя согласиться с выводом антимонопольного органа в той части, что продуктовыми границами являются услуги по предоставлению мест на опорах наружного освещения, а географическими - месторасположение опор в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП «ВМЭС».

Управлением не была проанализирована возможность размещения кабеля всеми способами, предусмотренными ст. 6 Закона «О связи», кроме как посредством размещения на опорах и в канализации. При этом, указанные способы рассматривались исключительно с точки зрения их строительства и возведения новых объектов (прокладки канализации, установки опор и т.д.), но не на пример, их аренды у третьих лиц, что, безусловно, не может быть расценено в качестве альтернативного метода, а, следовательно, и с точки зрения определения взаимозаменяемости указанных товаров антимонопольным органом во внимание не принимались, при анализе рынка не исследовались и не оценивались.

Суд обоснованно не принял во внимание довод Управления о том, что способы прокладки кабеля на зданиях, в существующей кабельной канализации, а также с использованием опор линий электропередачи, не являются взаимозаменяемыми.

В соответствии с п. 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года; в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Управление, исследуя лишь рынок месторасположения опор в границах в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП «ВМЭС», не доказало, что в случае изменения способа размещения кабеля - использование вместо опор линий электропередач кабельной канализации, фасадов зданий и иных альтернативных вариантов, понесло бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара.

Ссылка УФАС в отчете на то, что параметрами, определяющими взаимозаменяемость товаров, являются время согласования работ по проведению кабеля, несение хозяйствующим субъектом временных и организационных издержек в случае избрания иного способа размещения кабеля, не может быть принята во внимание. При проведении анализа состояния конкурентной среды Управлением эти параметры не исследовались, документально не подтверждены (со ссылкой на ответы конкретных организаций) и не нашли отражения в решении антимонопольного органа.

Совокупность критериев, перечисленных ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ, УФАС по Волгоградской области не установлена, а, соответственно, не доказано наличие у предприятия статуса лица, занимающего доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, что является безусловным и необходимым условием признания предприятия, нарушившим положения ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 6 Закона № 135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае не превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Метод сопоставления, исходя из содержания ст. 6 Закона № 135-ФЗ, предполагает обязанность антимонопольного органа доказать наличие обоснованной цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяет сравнить цену, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, с определенной монопольным органом обоснованной ценой товара.

В подтверждение вывода об установлении предприятием монопольно высокой цены на данную услугу (товар) управление должно было сопоставить цены на услугу, предоставляемую управлении МКП «ВМЭС» и организациями, действовавшими с ним в одно и то же время и в одних и тех же географических границах данного рынка.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что антимонопольный орган располагал полной информацией о составляющих услуги, её цене, предоставленной организациями, оказывающими аналогичный услуги. Соответствующая информация не запрашивалась и её анализ не проводился.

Из содержания п. 6 ч. 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что запрещается экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В рассматриваемом случае, вывод об установлении экономически не обоснованных цен мог быть сделан лишь при их сравнении с ценами, установленными иными хозяйствующими субъектами при сопоставлении факторов, влияющих на их размер и при условии того, что верхний порог этих цен превышает цены, установленные иными лицами.

При этом антимонопольным органом не учтено, что размер рентабельности законодательством Российской Федерации не установлен, размер, установленный Решением Волжского горсовета народных депутатов Волгоградской обл. от 14.07.1999 г. № 108/5 «О регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности», предприятие не превысило.

Несостоятельным является довод УФАС о том, что стоимость работ по договорам на представление мест на опорах для размещения ВОЛС, была учтена при заключении МКП «ВМЭС» муниципального контракта, а указанные работы выполнялись лишь в рамках муниципальных контрактов.

Доказательств, документально подтверждающих данные обстоятельства суду не представлены.

Кроме того, из пояснений представителя заявителя (МКП «ВМЭС»), данных в суде апелляционной инстанции следует, что отсутствовала необходимость в проведении работ, перечисленных в гражданско-правовых договорах с операторами связи, при заключении муниципального контракта  на техническое обслуживание наружного освещения. Проведение работ по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверке состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпке грунта к основанию опор; выправке опор воздушных линий наружного освещения; восстановлению на опорах порядкового номера связано с дополнительной нагрузкой на опоры наружного освещения, эксплуатацией последних в целях размещения на них кабелей связи.

Обстоятельства, на которые ссылался заявитель, антимонопольным органом не опровергнуты.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству УФАС по Волгоградской области дополнительно исследованы материалы дела согласно перечню, указанному в ходатайстве от 13 декабря 2013 года.

Указанные  в ходатайстве документы не опровергают выводов суда, а, напротив, свидетельствуют о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не были установлены обстоятельства, позволяющие, при наличии лиц, оказывающих в г. Волжском аналогичные услуги по предоставлению опор для размещения кабелей связи, сделать вывод о доминирующем положении МКП «ВМЭС» на рассматриваемом рынке услуг.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом оценки суда первой инстанции, и отклонены, как не нашедшие своего подтверждения материалами дела.

Подача апелляционной жалобы направлена на переоценку выводов суда первой инстанции, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Общество не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается, не указывает какому из доводов суд не дал оценку. В процессе производства в суде апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции не опровергнуты. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор,