Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А57-4240/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и возражений.

     Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

     В соответствии с нормами статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

     Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

     Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы предусмотрены в статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации: если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

     Частью 2 указанной статьи установлено, что в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

     В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса.

     При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

     Акты о приемке выполненных работ №№ 1, 2, 3 подписаны заказчиком и подрядчика 15 октября 2012 года.

     Пунктом 10.2 муниципального контракта предусмотрено, что гарантийный срок на результат выполненных работ составляет 48 месяцев. Течение гарантийного срока начинается с момента подписания сторонами приемки законченных работ по ремонту по форме А-1 (с приложениями 1, 2, 3 к форме А-1).

     Общество с ограниченной ответственностью «Монте-АВО» представило гарантийные паспорта на законченный ремонтом участок автомобильной дороги «Ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Калининск Калининского муниципального района Саратовской области» от 15 октября 2012 года по улицам Коллективная, Дорожная и Октябрьская. Согласно указанным гарантийным паспортам гарантийный срок верхнего слоя покрытия составляет 48 месяцев.

     Истец сообщил ответчику о выявленных недостатках выполненных работ и наличии дефектов дорожного покрытия и письмом от 28 декабря 2012 года № 20132 предложил устранить выявленные недостатки силами подрядчика.     Претензия оставлена ответчиком без ответа.

     Отбор образцов асфальтобетонного покрытия производилось в присутствии представителя подрядной организации – директора Сагияна А.С., что подтверждается актом от 20 декабря 2012 года.

     Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что недостатки  выполненных строительных работ выявлены истцом и о них сообщено подрядчику  в пределах  сроков, установленных статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     В соответствии с положениями статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

     В силу пунктов 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик при обнаружении после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иных недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

     Подрядчик был извещен о выявленных недостатках, но не предпринял никаких мер к их устранению, что явилось основанием для обращения с настоящим иском.

     Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что акт приемки выполненных работ был подписан заказчиком без замечаний.

     Пунктами 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

     Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

     Определением от 16 августа 2013 года Арбитражного суда Саратовской области по делу № А57-4240/2013 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Поволжскому учебно-исследовательскому центру «Волгодортранс» Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.», эксперту Андронову Сергею Юрьевичу.

     Из заключения эксперта от 16 сентября 2013 года № 00365727 следует, что на основании результатов испытаний выявлены несоответствия нормативным требованиям наиболее значимых качественных показателей асфальтобетона, отобранного из исследуемого покрытия: верхний слой асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, по показателям водонасыщения образцов, водонасыщения вырубок, пределу прочности на сжатие при 20 G и при 50 G, коэффициенту водостойкости, зерновому составу минеральной части. По показателю коэффициента уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85. Содержание битума в асфальтобетоне ниже рекомендуемого ГОСТ 9128-2009.

     Эксперт указал, что данные результаты испытаний асфальтобетонного покрытия согласуются с результатами испытаний и заключением отдела качества и лабораторного контроля казенного предприятия Саратовской области «Дирекция автомобильных дорог».

     Показатель коэффициента уплотнения асфальтобетона и соответственно плотности с течением времени только увеличивается, при этом происходит некоторое снижение пористости и соответственно водонасыщения асфальтобетона.

Выполненный анализ позволяет утверждать, что за время эксплуатации исследуемого асфальтобетонного покрытия (9 месяцев) невозможно ухудшение исследованных качественных физико-механических (химических) свойств асфальтобетона (водонасыщение вырубок, водонасыщение образцов, прочностные свойства, водные свойства, коэффициент уплотнения).

     Экспертом установлено, что асфальтобетонное покрытие имеет дефекты, главным образом выбоины, общая площадь которых составляет 83 кв. м. При этом эксперт пришел к выводу о том, что наиболее вероятная причина образования выбоин – недостаточное сопротивление покрытия касательным усилиям от транспортных средств, выбивающих и выдергивающих каменные частицы, выщелачивание органических вяжущих водой, непрочное сцепление вяжущего с каменным материалом: дефекты укатки покрытия. Это обусловлено применением для строительства покрытия асфальтобетонной смеси, не соответствующей  требованиям ГОСТ 9128-2009. Кроме выбоин также имеется несоответствие поперечного уклона покрытия требованиям СНиП 2.05.02-85, причиной которого является нарушение технологии (режима) укладки асфальтобетона. Отсутствие водоотведения и водопонижения грунтового основания и применение химических реактивов во время зимнего содержания не являются причиной возникновения дефектов исследованного дорожного покрытия. Для восстановления транспортно-эксплуатационных показателей асфальтобетонного покрытия необходимо выполнить его выфрезерование и укладку нового слоя толщиной не менее 5 см. Стоимость работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных показателей асфальтобетонного покрытия отражена в локальной смете № 3, являющейся приложением 6 к заключению эксперта.

     Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством, а выводы эксперта носят вероятностный характер, суд апелляционной инстанции отклоняет.

     В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

     Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

     Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

     В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

     Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

     Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

     Представленное экспертное заключение отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперт дал полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы.

     Фотографии, приложенные к экспертному заключению, свидетельствуют о том, что эксперт производил осмотр дорожного покрытия и зафиксировал выявленные недостатки.

     У суда первой инстанции не имелось оснований для признания указанного заключения недопустимым доказательством.

     Кроме того, в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

     Апеллянт с таким ходатайством ни в суде первой, ни в суде апелляционной  инстанции не обращался.

     Суд первой инстанции сделан верный вывод о том, что требования, связанные с недостатками работ, заявлены истцом в пределах установленного контрактом гарантийного срока. В связи с изложенным, бремя доказывания причин возникновения недостатков в выполненных работах правомерно возложено судом на ответчика.

     Заявитель жалобы не представил доказательства, подтверждающие, что выявленные недостатки образовались в результате неправильной эксплуатации объекта, естественного износа дорожного полотна, либо вследствие интенсивного использования дороги, в том числе и большегрузных автомобилей.

     Доводы подателя жалобы о том, что возникновение дефектов дорожного покрытия обусловлено неверным проектным решением, а также несоответствием ведомостей дефектов, локальных сметных расчетов и технического задания требованиям строительных норм и правил, государственных стандартов в сфере строительства и ремонта автомобильных дорог, ничем не подтверждены.

     В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со