Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А12-19886/08-С18. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А12-19886/08-с18

«12» февраля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «12» февраля 2009года.

Полный текст постановления изготовлен «12» февраля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Александровой Л.Б., Акимовой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ченцовой Ю.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лидия» (г. Урюпинск Волгоградской области)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «29» декабря 2008 года по делу № А12-19886/08-с18 (судья Калашникова О.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лидия» (г. Урюпинск Волгоградской области)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району                г. Волгограда (г. Урюпинск Волгоградской области)

о признании незаконным и отмене постановления от 25 июля 2008 года № 00107 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Лидия» (далее – ООО «Лидия», Общество, заявитель) с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 7 по Волгоградской области, налоговый орган) от 25 июля 2008 года № 00107 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Лидия» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб.

Решением суда первой инстанции от 29 декабря 2008 года в удовлетворении требований Общества отказано.

Общество не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 29 декабря 2008 года по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание представители сторон не явились. О времени и месте рассмотрения дела ОО «Лидия», Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений № 98453 7, № 98454 о вручении почтовых отправлений 30 января 2009 года.

От законного представителя ООО «Лидия» - директора Дегтевой О.В. поступило письменное ходатайство (вх. № 102 от 02 февраля 2009 года) об отложении слушания дела в связи с невозможностью явки в судебное заседание. Суд апелляционной инстанции находит данное ходатайство не подлежащим удовлетворению, поскольку оно не мотивировано, не содержит указания на уважительность причин, а равно ссылок на такие доказательства.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10 июля 2008 года налоговым органом на основании поручения № 146 от 10 июня 2008 года в магазине «Лидия», принадлежащем ООО «Лидия» и расположенном по адресу: Волгоградская область, г. Урюпинск, ул. З. Космодемьянской 47А, проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки Межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области установлен факт реализации товара – вино специальное «Портвейн «92» емк. 0,7 л. креп. 18 % в количестве 1 бутылка, стоимостью 35 руб., водка «Старорусская» емк. 0,25 л. креп. 40 % в количестве 1 бутылка стоимостью 34 руб. всего на сумму 69 руб. за наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники, зарегистрированной за ООО «Лидия», что является нарушением требований статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте проверки выполнения требований Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 10 июля 2008 года № 002699. (л.д. 27-30)

В этот же день, 10 июля 2008 года, налоговым органом был составлен акт о проверке наличных денежных средств кассы. (л.д. 31)

10 июля 2008 года сотрудником Межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области в отношении ООО «Лидия» составлен протокол об административном правонарушении № 02228, которым действия Общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. (л.д. 25-26)

25 июля 2008 года начальником ИФНС России № 9 по Волгоградской области Стрепетовой Т.И. вынесено постановление № 00107 о назначении административного наказания, которым ООО «Лидия» признано виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб. (л.д. 8)

ООО «Лидия», полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы Общества, оспорило его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сделал вывод о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения установлен материалами дела, действия сотрудников налогового органа не выходят за рамки полномочий.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы Арбитражного суда Волгоградской области основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Обязанность применения организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов установлена пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наступление административной ответственности в виде административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц. (статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. (статья 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Из положений пункта  10 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 2 июня 2004 г. № 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу положений статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о доказанности события  административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, проверочные мероприятия проведены налоговым органом на основании поручения № 146 от 10 июня 2008 года. В ходе данных проверочных мероприятий в магазине «Лидия», принадлежащем ООО «Лидия», работником налогового органа куплены: вино специальное «Портвейн «92» емк. 0,7 л. креп. 18 % в количестве 1 бутылка, стоимостью 35 руб., водка «Старорусская» емк. 0,25 л. креп. 40 % в количестве 1 бутылка стоимостью 34 руб. всего на сумму 69 руб. В момент приобретения товара сотрудник налогового органа находился при исполнении своих должностных обязанностей. Таким образом, должностным лицом налогового органа фактически произведена проверочная закупка товара.

Федеральным законом  от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка  относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным Законом.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные выше нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения проверочных мероприятий и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Органы, осуществляющие оперативную деятельность, перечислены в статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в силу которой налоговые органы не наделены правом проводить оперативно – розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае произведена проверочная закупка должностным лицом налогового органа не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ООО «Лидия» контрольно-кассовой техники, составление по её итогам последующих актов, протокола об административном правонарушении должны расцениваться как доказательства, полученные с нарушением закона.

Позиция по данному вопросу высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября  2008 г. № 3125/08.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных