Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2009 по делу n А12-2772/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

помощником прокурора Быковского района Волгоградской области Григорьевой Ю.В. не приняты.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, в материалах дела отсутствует.

Составленный по результатам проверки акт проверки не может быть положен в основу постановления  о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Алексей и К», исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела  совершеннолетнее лицо.

Как видно из акта проверки от 17 января 2009 года, данный документ составлен в присутствии понятых Тарасенко А.В. и Терентьева С.А, личности которых помощником прокурора Быковского района Волгоградской области Григорьевой Ю.В. не установлены, сведения о дате, месте рождения, месте регистрации и проживания названных граждан, в акте не зафиксированы. Следовательно, объяснения Терентьева С.А. (л.д. 21) суд считает недостоверным доказательством, поскольку при проведении проверки его личность  в качестве понятого не устанавливалась.

В судебном заседании установлено, что Тарасенко А.В. состоит в родственных отношениях с провизором аптеки Тарасенко Л.Н. и директором ООО «Алексей и К» Тарасенко В.П., а потому в силу закона Тарасенко А.В. не мог быть привлечен в ходе проверки в качестве понятого.

При таких обстоятельствах, акт проверки фактически составлен без участия понятых.

Судом установлено, что акт проверки от 17 января 2009 года законному представителю ООО «Алексей и К» не вручался, с выявленными нарушениями лицензионных требований в деятельности  ООО «Алексей и К» директор юридического лица не ознакомлен.

В судебном заседании директор ООО «Алексей и К» Тарасенко В.П. пояснил, что 17 января 2009 года его на рабочем месте не было, так как это был выходной день – суббота. В этот день ни о проверке, ни о возбуждении дела об административном производстве в отношении ООО «Алексей и К» он не знал. Постановление о возбуждении дела об административном производстве в отношении ООО «Алексей и К» было ему вручено в прокуратуре только 04 февраля 2009 года. В тот же день Тарасенко В.П. поставил подпись под отпечатанным объяснением, на котором не были проставлены ни дата, ни время.

Аналогичные пояснения были даны в судебном заседании и представителем Общества Тарасенко Л.Н., которая пояснила, что в день проверки она находилась в аптеке, расположенной по адресу: р.п. Быково, ул. Волжская, д. 40. Тарасенко В.П. в здании аптеки в этот день не был. В акте ею были  отражены несогласия с описанными помощником прокурора Быковского района Волгоградской области нарушениями. О том, что 17 января 2009 года в отношении ООО «Алексей и К» планируется возбудить дело об административном производстве им не сообщалось.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может возлагаться на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии физического лица или законного представителя юридического лица, в составлении протокола.

Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Судом установлено, что 17 января 2009 года в 16 часов 00 минут при составлении акта законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. не присутствовал.

Факт своего участия при возбуждении дела об административном правонарушении, а именно  17 января 2009 года в 17 часов 00 минут, директор ООО «Алексей и К» отрицает.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица Тарасенко В.П. о времени и месте возбуждения производства об административном правонарушении в отношении ООО «Алексей и К» в материалах дела не имеется.

Из постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 17 января 2009 года однозначно не следует, что законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. принимал непосредственное участие при возбуждении дела об административном правонарушении, которому в установленном законом порядке были разъяснены его права и обязанности, предоставлена возможность давать объяснения по существу вменяемого юридическому лицу административного правонарушения.

При этом наличие на оборотной стороне постановления подписи Тарасенко В.П., тогда как  последний отрицает  факт своего участия при возбуждении производства об административном правонарушении, не является достаточным доказательством для утверждения, что законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. участвовал при возбуждении дела об административном правонарушении

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснений по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте возбуждения дела об административном правонарушении, которое в данном случае было  выявлено в отсутствие законного представителя юридического лица и возбуждено не в месте выявления административного правонарушения, является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку оно лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, представление объяснений и замечаний по содержанию протокола, дачу объяснений и представления доказательств, заявление ходатайств и отвод, а также права пользоваться юридической помощью защитника.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17 января 2009 года вынесено прокурором Быковского района Волгоградской области с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть признано доказательством по делу, а, следовательно, не может являться основанием для привлечения ООО «Алексей-К» к административной ответственности, независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального и  процессуального права. По делу следует принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокуратуры  Быковского района Волгоградской области о привлечении ООО «Алексей-К» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «04» марта 2009 года по делу № А12-2772/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований прокуратуры Быковского района Волгоградской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью ООО «Алексей-К» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                                      Т.С. Борисова

Судьи                                                                                                                     С.А. Кузьмичев

И.И. Жевак