Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А56-9376/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

28 октября 2013 года

Дело №А56-9376/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бернат К.А.,

при участии:

от истца (заявителя): Сиверцева В.В., протокол № 1 от 10.09.2008, Пономаревой Н.В. по доверенности от 14.02.2013,

от ответчика (должника): Коваленко Е.Н. по доверенности от 07.03.2013,

от 3-го лица: не явился (извещен),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17575/2013) государственного бюджетного образовательного учреждения детский сад № 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2013 по делу № А56-9376/2012 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску ООО «Севзапспецстрой»

к государственному бюджетному образовательному учреждению детский сад № 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга

3-и лица: Комитет финансов Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение «Служба заказчика администрации Кронштадтского района»

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Севзапспецстрой» (далее – истец, ООО «Севзапспецстрой») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к государственному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад № 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга (далее – ответчик, ГБДОУ детский сад № 13) о взыскании 3 250 896 руб. задолженности по государственному контракту от 24.05.2011№ 0372200050211000007-0125141-01 (гражданско-правовому договору от 24.05.2011 № 147/13).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Комитет финансов правительства Санкт-Петербурга (далее – третье лицо 1, Комитете финансов) и Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение «Служба заказчика администрации Кронштадтского района» (далее – третье лицо 2, Служба заказчика).

В процессе рассмотрения спора в судебном заседании 14.05.2012 истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований до 3 244 601 руб., уменьшение исковых требований принято судом.

В судебном заседании суда первой инстанции 24.06.2013 истец вновь на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований в части задолженности и просил взыскать с ответчика 2 788 997 руб., что было занесено в протокол судебного заседания.

Решением суда от 01.07.2013 исковые требования истца с учетом уменьшения их размера были удовлетворены.

Дополнительным решением от 01.08.2013 суд взыскал с государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга в пользу ООО «Севзапспецстрой» 170 000 руб. судебных расходов по экспертизе.

Не согласившись с решением суда, ГБДОУ детский сад № 13 обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении исковых требований ООО «Севзапспецстрой» отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на следующее.

В соответствии с пунктом 5.5. договора приемке работ должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии представителей заказчика и представителей Санкт-Петербургского государственного учреждения «Служба заказчика администрации Кронштадтского района Санкт-Петербурга. Указание суда на то, что заключение эксперта подменяет собой необходимость проведения предварительных испытаний при приемке работ, на отсутствие которых ссылается ответчик как на основание своего отказа в оплате работ, является незаконным.

Ответчик приостановил исполнение своих обязательств по оплате вследствие того, что выполненные ООО «Севзапспецстрой» работы ненадлежащего качества. Как полагает заявитель, иск подлежал удовлетворению только в случае устранения недостатков результатов работ.

Как указывает ГБДОУ детский сад № 13, суд признал за истцом ненадлежащий способ защиты: в нарушение норм материального права признал право на соразмерное уменьшение установленной за работу цены за подрядчиком.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Севзапспецстрой» возражает против доводов ответчика, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Комитет финансов в отзыве на апелляционную жалобу просит удовлетворить апелляционную жалобу ГБДОУ детский сад № 13, отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

От третьего лица 2 отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

16.10.2013 в судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о вызове эксперта Ханиева Олега Феликсовича в судебное заседание.

Истец возражал против удовлетворения данного ходатайства, поскольку в суде первой инстанции данное ходатайство ответчиком заявлено не было.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исследовав материалы дела, прослушав аудиозапись судебного заседания, апелляционный суд установил, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о вызове эксперта, в связи с чем данное ходатайство, заявленное в суде апелляционной инстанции подлежит отклонению.

В судебном заседании стороны остались на указанных выше правовых позициях.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.05.2011 между заказчиком – государственным дошкольным образовательным учреждением Детский сад № 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга и подрядчиком – ООО «Севзапспецстрой» был заключен контрактом № 0372200050211000007-0125141-01 (гражданско-правовой договор № 147/13) (далее – контракт № 0372200050211000007-0125141-01), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы по благоустройству территории Детского сада, включая выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных с ремонтируемым объектом работ, а заказчик обязался принять результат работ и обеспечить оплату выполненных работ.

Согласно пункту 1.2. указанного контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с требованиями нормативных правовых актов в области строительства и локальными сметами, определяющими объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также условиями настоящего договора, определяющими цену работ и сроки их выполнения.

В разделе 2 данного контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ: в соответствии с подписанным сторонами календарным планом выполнения работ (пункт 2.1.); конечный срок выполнения работ по настоящему договору – не позднее 01.08.2011 (пункт 2.2.).

В пункте 3.1. контракта № 0372200050211000007-0125141-01 установлено, что цена договора определяется в соответствии с локальными сметами (приложение № 1), которая является неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 7 113 536,56 руб. Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от технической (проектной, сметной) документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений.

В разделе 5 указанного контракта сторон установили порядок сдачи и приемки работ: при завершении работ по настоящему договору подрядчик письменно извещает заказчика о готовности к сдаче в эксплуатацию работ. Заказчик, получивший сообщение подрядчика, в срок не позднее 3 календарных дней создает рабочую комиссию и приступает к приемке выполненных работ. В процессе приемки рабочей комиссией проверяется соответствие параметров объекта проектной документации, условиям настоящего договора, требованиям строительных норм и правил и иных нормативных правовых актов в области проектирования и строительства (пункт 5.3.); сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами и СПб ГУ «Служба заказчика» (пункт 5.4.); приемке работ должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии представителей заказчика и СПб ГУ «Служба заказчика». Приемка работ может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Результата испытаний оформляются соответствующим документов, подписанным сторонами (пункт 5.5.); при обнаружении заказчиком в ходе приемки отдельных этапов или работ по контракту в целом, недостатков в выполненной работе, составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. При отказе (уклонении) подрядчика от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и подписанный заказчиком акт (перечень дефектов) подтверждается третьей стороной (экспертом) по выбору заказчика.

В материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке подрядчиком акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 08.09.2011 № 7 (том 1, л.д. 54-59), 8 (том 1, л.д. 60-65), 9 (том 1, л.д. 66-69), 10 (том 1, л.д. 70-72), 11 (том 1, л.д. 73-78) с отметками Службы заказчика о подтверждении объемов указанных в актах работ.

Заказчиком указанные акты не подписаны, работы не оплачены.

Претензией ООО «Севзапспецстрой» потребовало оплатить задолженность за выполненные по конракту 0372200050211000007-0125141-01 работы в сумме 3 250 896 руб.

Поскольку заказчик не удовлетворили требования ООО «Севзапспецстрой», истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных работ, суд первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил судебную экспертизу.

Эксперт ООО «ГАММА ЭКСПЕРТ» Ханинев О.Ф. провел экспертизу, по результатам которой суду было представлено заключение эксперта от 08.02.2013 № 300 (том 3, л.д. 64-83).

Из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что качество оборудования теневых навесов, поставленных и смонтированных истцом на детской площадке Детского сада, соответствует качеству, предъявляемому к данному виду работ, за исключением отдельных позиций, описанных в пункте 1 выводов эксперта, при этом эксперт делает вывод о том, что выявленные недостатки (дефекты) в выполненных работах имеют разную природу: нарушение технологии проведения сварочных работ, ненадлежащая эксплуатация теневых навесов, ошибки проекта и заказчика.

С учетом результатов проведенного экспертного исследования истец исключил из размера исковых требований, предъявленных к взысканию, стоимость всех работ по посадке зеленых насаждений, выполненных по акту от 08.09.2011 № 10 о приемке выполненных работ, на сумму 391 692 руб., стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия согласно разделу 4 акта от 08.09.2011 № 8 о приемке выполненных работ на сумму 42 657 руб., а также стоимость работ по устранению недостатков работ, определенных экспертом в заключении от 08.02.2013 № 300 в размере 21 255 руб., просил взыскать с ответчика 2 788 997 руб.

Уточенные исковые требования были признаны судом первой инстанции обоснованными по праву и по размеру на основании статьи 309, статьи 310, пункта 1 статьи 702, пункта 1 , пункта 4, пункта 6 статьи 753, статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом был сделан вывод о том, что из взаимосвязей положений норм статей 702, 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата этих работ.

Также суд пришел к заключению, что поскольку в заключении эксперта сделан вывод об отсутствии существенных и неустранимых недостатков в выполненных истцом работах, указанное обстоятельство в силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает ответчика права на отказ от оплаты выполненных работ.

Суд посчитал, что заключение эксперта подменяет собой необходимость проведения предварительных испытаний при приемке работ, на отсутствие которых ссылается ответчик как на обоснование своего отказа в оплате работ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке апелляционного производства, судебная коллегия полагает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской