Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n А21-6563/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

24 июня 2008 года

Дело №А21-6563/2007

Резолютивная часть постановления объявлена     18 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 июня 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Петренко Т.И., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4076/2008) открытого акционерного общества «Молоко» на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 04.03.08 по делу  А21-6563/2007 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Молоко»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными решения, предписания, приказа

при участии: 

от заявителя: Показанова Н.Е. – доверенность от 30.04.08 б/н;

от ответчика: Соколова И.П. – руководитель Калининградского УФАС (приказ ФАС от 19.06.06 № 240-К);

установил:

Открытое акционерное общество «Молоко» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточнив предмет заявленных требований, о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 06.11.07 № 182 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%», решения управления от 04.09.07 «О признании действий ОАО «Молоко» по созданию дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135 «О защите конкуренции», предписания антимонопольного органа от 04.09.07 № 41 «О прекращении злоупотребления доминирующим положением и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства».

Решением от 04.03.08 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда от 04.03.08 отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, нарушение судом норм процессуального права выразилось в том, что при принятии решения суд вопреки требованиям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ не дал оценку доказательствам и доводам, приведенным заявителем, в обоснование своих требований, не указал мотивы, по которым опроверг доказательства и доводы общества. Общество также полагает, что аналитические отчеты управления от 15.12.06, от 28.12.06 не соответствуют требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 № 108 (далее – Порядок № 108). Данное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует о неправильном определении антимонопольным органом доли общества как на товарном рынке молока и молочных продуктов, так и на товарном рынке сырого молока. Кроме того, заявитель считает, что им не создаются дискриминационные условия закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

В судебном заседании от 11.06.08 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 18.06.08.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, управление провело контрольные мероприятия по проверке соблюдения ОАО «Молоко» антимонопольного законодательства. Целью данной проверки явилось уточнение антимонопольным органом положения, занимаемого заявителем на товарном рынке молока и молочной продукции, выявление монопольно низких и монопольно высоких цен на молочное сырье и молочную продукцию, согласованных действий на рынке.

В ходе проведения проверки управление на основании полученных результатов исследований пришло к выводу о том, что общество занимает доминирующее положение на товарных рынках сырого молока, а также молока и молочных продуктов. Кроме того, антимонопольный орган также посчитал, что в действиях заявителя как доминирующего хозяйствующего субъекта на указанных рынках имеются признаки нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.06         № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в части: установления монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье; установления монопольно низких оптово-отпускных цен на молоко и молочную продукцию для нужд муниципальных образований г. Калининграда; установления монопольно высоких оптово-отпускных цен на молоко и молочную продукцию; навязывания контрагентам невыгодных условий договоров по закупу молочного сырья; экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар, в одном периоде. Перечисленные обстоятельства отражены управлением в акте от 11.12.06 (том 1, л.д. 79-82).

Приказом антимонопольного органа от 06.11.07 № 182 ОАО «Молоко» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарных рынках молока сырого, а также молока и молочной продукции более 35 процентов (том 1, л.д. 56-58).

Решением от 04.09.07 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения (том 1, л.д. 17-27). В обоснование ненормативного акта в данной части управление указало на то, что общество, занимающее доминирующее положение на рынке закупки сырого молока, включает в договоры с названными лицами такие условия приобретения данного товара, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение с другими участниками рынка – сельскохозяйственными производителями, что может приводить к ограничению конкуренции на рынке поставок сырого молока и ущемлять интересы частных предпринимателей и граждан, занимающихся производством сырого молока.

 Вместе с тем, этим же решением антимонопольный орган прекратил производство по делу по признакам установления обществом монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье, навязывания контрагентам невыгодных условий договоров по закупу молочного сырья; экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар в связи с отсутствие в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

На основании решения управление выдало обществу предписание от 04.09.07 № 41 о прекращении злоупотребления доминирующим положением, для чего заявителю предписывалось: направить соответствующей категории контрагентов предложения о внесении изменений в договоры купли-продажи молока от населения через частных предпринимателей, обеспечивающие равные условия закупки сырого молока по сравнению с другими субъектами – хозяйственными обществами; внести изменения в действующие приказы «О закупочных ценах за 1 тонну молока физического веса, закупаемое у сельскохозяйственных производителей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003» и «О закупочных ценах на молоко, закупленное у населения через частных предпринимателей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003» в части установления одинаковой стоимости закупки сырого молока для хозяйств (сельхозпроизводителей) и частных предпринимателей (том 1, л.д. 28-29).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ОАО «Молоко» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что управлением доказан факт доминирующего положения общества на товарном рынке сырого молока. Суд также посчитал, что представленные антимонопольным органом документы подтверждают создание заявителем дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств. Доводы общества о нарушении управлением порядка определения его доли на спорных товарных рынках судом отклонены.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, на основании приказа антимонопольного органа от 06.11.07 № 182 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%» ОАО «Молоко» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на товарном рынке сырого молока и на товарном рынке молока и молочных продуктов. При принятии названного приказа управление руководствовалось аналитическими отчетами от 15.12.06 и от 28.12.06, составленными по результатам оценки конкурентной среды на указанных товарных рынках (том 2, л.д. 9-32, 86-94).

Опровергая обоснованность включения его в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на товарном рынке сырого молока, общество в апелляционной жалобе и дополнениях к ней сослалось на следующие обстоятельства:

1) при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, управление необоснованно не учло такой сектор участников рынка как крестьянские фермерские хозяйства; наличие у некоторых производителей молока и молочной продукции собственных ферм, что исключает у них необходимость по закупке у третьих лиц сырого молока; возможность сельхозпроизводителей и личных подсобных хозяйств сдавать молоко напрямую производителям продуктов питания, минуя звено переработчиков;

2) для определения объема товарного рынка антимонопольный орган использовал данные о закупке молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, полученные от 12 перерабатывающих предприятий, в то время, как на названном товарном рынке существуют иные категории закупщиков сырого молока, использующих молоко в таких целях, как детское молочное питание, производство хлебобулочных изделий; производство сухого молока, сыров и т.д.;

3) при определении объема производства сырого молока всеми хозяйствующими субъектами антимонопольный орган использовал показатель 115930,7 тонн тогда, как согласно данным органа государственной статистики общий объем производства молочного сырья в 2005 году составил 175800 тонн молока;

4) антимонопольный орган оценивал «рыночную силу не продавцов, а покупателей», однако, в Калининградской области имеет место «нехватка покупателей» (борьба за продавца).

            Таким образом, как полагает заявитель, управление неправильно определило как состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, так и объем названного товарного рынка и, как следствие, долю общества на этом товарном рынке.

   Определением от 04.06.08 суд апелляционной инстанции предложил сторонам провести в порядке статьи 82 АПК РФ экспертизу в целях определения границ товарного рынка сырого молока и доли общества на этом товарном рынке, поскольку, по мнению апелляционного суда, для разрешения названных вопросов требуются специальные познания.

   В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дел вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

            В письменных пояснениях, поддержанных в судебном заседании, управление возражало против проведения экспертизы.

При таких обстоятельствах настоящий спор рассмотрен апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения