Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n А21-6563/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Определение границ рынка, расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 № 67, и в соответствии с положениями Порядка № 108.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Как уже указывалось выше, выводы управления о доминирующем положении общества на рынке закупки сырого молока основаны на данных, содержащихся в аналитическом отчете от 15.12.06  (том 2, л.д. 9-32).

Согласно пункту 55 Порядка № 108 в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке.

В частности, в подпункте «д» пункта 55 Порядка № 108 определено, что аналитический отчет включает состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:

- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);

- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;

- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);

- перечень групп покупателей;

- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде).

Из аналитического отчета от 15.12.06 видно, что «по данным государственных органов деятельность по переработке молока натурального коровьего сырого с целью производства молочной продукции в регионе осуществляют: по данным государственной статистической отчетности – 50 хозяйствующих субъектов; по данным центра стандартизации и метрологии – 16 хозяйствующих субъектов; по данным Управления Роспотребнадзора по Калининградской области – 12 хозяйствующих субъектов» (том 2, л.д. 13-14). Как указал антимонопольный орган в этом отчете, при обработке данных выявлено 12 перерабатывающих предприятий региона, осуществляющих деятельность по закупке молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции.

Вместе с тем, подробного анализа, позволяющего однозначно определить, почему именно такое количество предприятий осуществляет закупку молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, аналитический отчет антимонопольного органа от 15.12.06 не содержит.

            Как следует из данных, представленных территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Калининградской области (далее - Калининградстат), производство молока в хозяйствах всех категорий в 2005 году составило 175800 тонн (том 2, л.д. 8, 103). Согласно аналитическому отчету от 15.12.06 антимонопольный орган при определении товарного рынка сырого молока использовал такой показатель, как объем реализации сырого молока хозяйствами всех категорий хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по производству молочной продукции, что составило 115930,7 тонн за 2005 год. При этом управление руководствовалось сведениями Калининградстата (том 1, л.д. 7). Исходя из материалов дела, в этот показатель (115930,7 тонн) вошли только хозяйствующих субъекты, производящие молочную продукцию. Однако на рынке сырого молока действуют иные хозяйствующие субъекты, которые в своем производстве используют сырое молоко (кондитерские изделия, детское питание, сыры и т.д.). Никаких выводов относительно невключения этого сегмента рынка аналитический отчет управления от 15.12.06 не содержит.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 55 Порядка № 108 аналитический отчет включает объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:

- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;

- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов.

Правила расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке закреплены в шестом разделе Порядка № 108.

Согласно пункту 37 названного Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж (поставок); объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами. Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В пункте 39 Порядка № 108 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

В письменных пояснениях от 09.06.08 № 1580/01 управление подтвердило, что расчет общего объема закупаемого молока производился в зачетном весе. При этом при определении доли заявителя на спорном товарном рынке антимонопольный орган использовал данные об объеме закупаемого обществом молока в физическом весе.

Доводы антимонопольного органа о том, что названное обстоятельство выяснилось только в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не могут быть приняты апелляционной инстанции в качестве обстоятельства, подтверждающего правильность определения доли заявителя на соответствующем товарном рынке. То, что антимонопольному органу общество представило информацию об объеме закупаемого молока в физическом весе, подтверждается направленной заявителем в суд первой инстанции выпиской из баланса об объемах закупке сырого молока в физическом весе от 22.11.07 № 5-и (том 2, л.д. 104). При этом сведения, приведенные в указанной выписке, совпадают с данными, приведенными в письме ОАО «Молоко» от 27.10.06 № 276 и использованными управлением в спорном аналитическом отчете (том 3, л.д. 103).  

Следовательно, антимонопольный орган использовал разные показатели при расчете объема закупки сырого молока, что также свидетельствует о нарушении им положений Порядка № 108.

С учетом вышеприведенного суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию общества о том, что аналитический отчет управления от 15.12.06 не содержит точного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, а также объем этого товарного рынка.

В этой связи апелляционный суд считает, что управление не доказало  наличие у общества доминирующего положения на товарном рынке сырого молока и, как следствие, правомерность включения ОАО «Молоко» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на этом рынке.

Как усматривается из материалов дела, приказом от 06.11.07 № 182 общество признано доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке молока и молочных продуктов. При этом антимонопольный орган руководствовался аналитическим отчетом от 28.12.06, полученного по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке молока и молочной продукции.

Оспаривая обоснованность названной позиции управления, общество сослалось на то, что антимонопольный орган неверно определил как хозяйствующих субъектов данного рынка, так и его объем.

Так, согласно аналитическому отчету от 28.12.06 определение объема товарного рынка молока и молочной продукции осуществлено управлением на основании данных об объемах продаж молока и молочной продукции 10 хозяйствующих субъектов. Между тем, подробного анализа, позволяющего однозначно определить, почему именно такое количество предприятий осуществляет закупку молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, аналитический отчет антимонопольного органа от 28.12.06 не содержит.

Более того, исходя из служебной записки сотрудника управления от 20.12.06 количество участников товарного рынка молочной продукции определено как 13 хозяйствующих субъектов (том 1, л.д. 141).

Из аналитического отчета от 28.12.06 также следует, при определении объема товарного рынка молока и молочных продуктов антимонопольный орган вообще не принял во внимание информацию таможенного органа о ввозе такой продукции на территорию Калининградской области (том 3, л.д. 21-31).

В этой связи апелляционный суд считает, что управление не доказало  наличие у общества доминирующего положения на товарном рынке сырого молока и, как следствие, правомерность включения ОАО «Молоко» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на этом рынке.

Следует также отметить, что в пункте 59 Порядка № 108 установлено, что к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Как аналитический отчет 15.12.06, так и от 28.12.06 не содержит такого перечня, что подтверждает позицию общества об их несоответствии требованиям Порядка № 108.

При таких обстоятельствах следует признать, что названные аналитические отчеты не подтверждают бесспорно факт доминирующего положения заявителя на товарных рынках сырого молока, молока и молочных продуктов, а потому не могут служить основанием для включения ОАО «Молоко» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35% на этих товарных рынках.

Как усматривается из материалов дела, решением от 04.09.07 обществу вменяется нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения.

Из материалов дела видно, что ОАО «Молоко» осуществляет закупку сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, которые в свою очередь закупают его  в личных подсобных хозяйствах. Согласно договорам, заключенным с предпринимателями, общество закупает сборное сырое молоко, по цене молока второго сорта (том 2, л.д. 63-64, 68-75).

Как указывает антимонопольный орган, в отличие от приобретения молока у сельскохозяйственных производителей при закупке молока у населения оплата производится заявителем по цене молока второго сорта вне зависимости от характеристик молочного сырья. Таким образом, по мнению управления, дискриминационные условия договоров по закупке сырого молока, произведенного в личных подсобных хозяйствах населения, приводят к более низкому уровню средних закупочных цен данной категории производителей. При этом антимонопольный орган отклонил доводы общества о том, что установление цен на молочное сырье определены им исходя из качества поставляемого сырья согласно ГОСТу Р 52054-2003 «Молоко натуральное коровье-сырое».

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, закупка молока по цене соответствующей его сортности у сельхозпроизводителей обусловлена не только  соответствием ГОСТу, но также особыми условиями хранения с целью сохранения качества молока сырого, которое могут обеспечить только сельхозпроизводители в силу наличия специальных технологических процессов.

Предприниматели, закупающие сырое молоко в личных подсобных хозяйствах в единую емкость, не обеспечивают деление его по сортности, отчего напрямую зависит цена закупки указанного сырья. Возможность обеспечить предпринимателями как разделение молока по сортности, так и должный режим охлаждения без дополнительных затрат не исследовалась антимонопольным органом при оценке действий общества на указанном рынке. Оспоренное решение не содержит доказательств того, что при равных условиях хранения, транспортировки и сохранения показателей качества сырого молока заявитель предлагает участникам рынка различные цены на один и тот же продукт, создавая для индивидуальных предпринимателей дискриминационные условия закупки.

Как уже указывалось выше, на рынке закупки сырого молока существует нехватка производителей («борьба за продавца»), что не было опровергнуто антимонопольным органом. В то же время управление не исследовало вопрос  оценки  действительной воли сторон при заключении договоров на закупку сборного сырого молока, в том числе возможности общества влиять с позиции силы покупателя на условия заключения договоров с предпринимателями.

Довод антимонопольного органа о том, что действия общества могут являться причиной сокращения производства сырого молока в личных подсобных хозяйствах следует признать голословным, не подтвержденным соответствующими доказательствами. Анализ снижения объемов производства сырого молока в личных подсобных хозяйствах требует многогранной оценки, не только ценовой политики закупщиков молока, но также оценки динамики урожая зерновых, кадрового состава в  сфере производства сырого молока и других экономических аспектов.

Кроме того, поскольку в настоящем споре управление не доказало того, что общество является доминирующим хозяйствующим субъектом на товарных рынках сырого молока, молока и молочных продуктов в Калининградской области, то основанные на данном выводе решение антимонопольного органа от 04.09.07 о нарушении заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки