Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 по делу n А56-26502/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

определением от 20.12.2013 назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

15.01.2014 посредством электронной почты от истца поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы и доказательства частичной оплаты стоимости экспертизы в размере 49 900 руб. платежным поручением № 102 от 26.12.2013. Согласно справке бухгалтерии Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013, указанная денежная сумма находится на депозитном счете суда.

С учетом необходимости проведения судебной строительно - технической экспертизы по вопросам о соответствии объемов выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженных в актах выполненных работ КС-2, в случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определения фактически выполненных объемов, а также соответствия качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ, а также стоимости устранения недостатков, наличием на депозитном счете уплаченной истцом суммы в размере 49 900 руб. за производство экспертизы, выбора с учетом мнения представителей сторон экспертного учреждения по наименьшей стоимости и срокам проведения экспертизы, квалификации эксперта, апелляционный суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство истца о проведении судебной строительно - технической экспертизы.

Проведение судебной строительно - технической экспертизы было поручено  эксперту ООО «Европейский Центр Судебных Экспертиз» Кравченко Татьяне Сергеевне, имеющей высшее техническое образование (специальность - инженер - строитель), квалификацию судебного эксперта по специальности 16.1 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки», имеющей  стаж экспертной работы 22 года или Константинову Валентину Петровичу, имеющему  высшее техническое образование (специальность - инженер - технолог), стаж работы по специальности главный инженер - энергетик 35 лет, имеющему IV группу Эб до 1 000 В, стаж экспертной работы 5 лет.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2,

В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?

- В случае выполнения ООО «УНР-311» в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить, являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

В связи с получением экспертного заключения, основания для приостановления производства по делу отпали, определением апелляционного суда от 18.08.2014 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 08.09.2014.

В связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросов, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 16.10.2014.

В материалы дела поступило дополнение эксперта Константинова В.П. от 25.09.2014 к ранее данному заключению эксперта № 45/16 от 20.06.2014.

В связи с неявкой в судебное заседание эксперта Константинова В.П. по причине его не извещения, а также в связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросам, апелляционный суд отложил  рассмотрение дела на 23 октября 2014 года в 15 час. 00 мин., признал явку эксперта Константинова В.П. обязательной.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон и эксперта Константинова В.П., суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, признал требования Подрядчика по первоначальному иску подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условия не допускаются.

В соответствии со ст.ст. 702, 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 6.4 Договора порядок и сроки оплаты были определены следующим образом: Заказчик производит оплату Подрядчику за выполненные работы в течение 5 (Пяти) календарных дней после предъявления Подрядчиком счета и счета-фактуры на основании оформленных справок КС-3.

Подрядчик ежемесячно, до 30 числа отчетного месяца, представляет акты приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 Заказчику в печатном виде в 2-х экземплярах. Заказчик в течение 3-х рабочих дней после их получения обязан рассмотреть предъявленные Подрядчиком документы, подписать их или дать мотивированный отказ. Если в течение 3-х рабочих дней Заказчик официально не предоставляет мотивированный отказ, то акты выполненных работ признаются принятыми (п. 6.3 Договора).

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом,  и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ Подрядчиком подтверждается, в том числе и  подписанным сторонами  04.10.2012 акта сверки по  Договору и Дополнительному   соглашению №1 от 28 сентября 2012 г. к Договору, что подтверждает принятие Заказчиком результат работ.

Как следует из апелляционной жалобы Заказчика, спор возник по объему выполненных работ.

В акте сверки стороны указали, что фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору составил 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению №1 –94 465, 15 руб.

Однако генеральный директор Подрядчика пояснил, что подписал акт вынуждено, при обещании Заказчика после подписания акта сверки произвести оплату выполненных работ.

Очевидно, что акт сверки не является безусловным доказательством и должен быть подтвержден первичными документами.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2.

Согласно заключению эксперта в ходе проведенного исследования (сопоставления результатов проведенного осмотра объекта исследования с представленными в материалах дела документами,  установлено, что фактически выполнены объемы работ, отраженные в представленных Актах о приемке выполненных работ (форма КС- 2) от 10.07.2012 № 1 и от 01.011.2012 № 1 на сумму 1 288 343 руб. работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом эксперта о выполнении работ с недостатками, препятствующими использованию дренажной работы по назначению.

Как следует из ответов эксперта на второй и третий вопросы:

- по второму вопросу:

«В случае несоответствия объемов, отраженных в антах выполненных работ КС-2, определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?»

В ходе проведенного осмотра объекта исследования, выявлены следующие дефекты и несоответствия выполненных работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП:           

- вместо щебня использован песок карьерный (установлено в ходе вскрытия отдельного участка исследуемой дренажной системы;

- глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы) не соответствуют проекту.

Наличие выявленных дефектов, препятствует надлежащей работе дренажной системы, что делает бессмысленным сам факт выполнения работ отраженных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 10.07.2012. и №1 от 01.11.2012.

Таким образом, наличие выявленных дефектов, сводит объем фактически выполненных работ, в рамках договора подряда от 11.03.2012 № 4-2012/СП и подписанного сторонами Дополнительного соглашения от 28.09.2012, соответствующих требованиям действующих норм и правил, к нулю.

- по третьему вопросу:

«В случае выполнения ООО «УНР-311» в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить. являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?».

Недостатки, выявленные в ходе рассмотрения второго вопроса, являются неустранимыми, так как для устранения данных дефектов, а именно:

¦ замены карьерного песка на щебень;

¦ приведение глубины заложения трубопроводов дренажной системы (дренажных труб и колодцев) в соответствии с проектной,

необходимо предварительно полностью демонтировать дренажную систему в квартале 26 деревни Низино Ломоносовского района Ленинградской области, что с учетом последующих работ по ее восстановлению превысит стоимость устройства дренажной системы - что является экономически не целесообразным.

Так как выявленные недостатки являются неустранимыми, то стоимость работ по их устранению не определялась».

Однако, при ответе на вопрос Подрядчика, какому проекту не соответствует глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы), эксперт в письменных ответах (л.д. 84-49, том 2 – Дополнение к ранее данному заключению) пояснил, что исследование проводилось путем сопоставления результатов проведенного осмотра, с документами, представленными из материалов дела, а также дополнительно представленными с определением суда от 08.04.2014, проектной и исполнительной документацией (указать точные ссылки на документы (листы) не представилось возможным, так как в момент составления Дополнения к ранее данному заключению  эксперт не имел доступа к документам, и с момента проведения исследования прошел значительный период времени.

Во время опроса эксперта в судебном заседании эксперт не смог указать на конкретные листы проекта и пояснить фактическую глубину заложения дренажной системы.

Из фотографий, приложенных к  Дополнению к ранее данному заключению (л. д. 88, том 2), не представляется возможным установить фактические параметры залегания дренажной системы.

Согласно протоколу согласования договорной цены (Приложение № 1 к Договору) стороны согласовали следующие работы; копание дренажной системы: копание траншей 1000х500, отсыпка песком, укладка дренажных труб д. 200, отсыпка щебнем, обратная засыпка в объеме 680 погонных метров.

Ссылку Заказчика на проект ООО «Ленвопроект» «Осушение территории коттеджного поселка по адресу: Ленинградская область Ломоносовский район, д. Низино», согласно которому определено, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0.7 м, суд апелляционной инстанции считает  необоснованными, поскольку как указано в проекте, о существовании которого Подрядчик узнал через 1,5 года после сдачи работы, из рекламационного Акта от 11.11.2013 после вынесения решения судом первой инстанции,

«в соответствии с проектом ООО «Ленвопроект» «Осушение территории котеджного поселка по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, д. Низино» в траншею (h=0,7м, ш=0,5м), на щебеночную подготовку слоем 15см укладываются перфорированные дренажные трубы... Засыпка на толщину 20 см  выше трубы, также производится щебнем фракции 5-20...

Таким образом, стороны согласовали, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0,7м и отсыпаны щебнем»

Однако, Подрядчиком сделан не опровергнутый Заказчиком следующий расчет:

- глубина траншеи 0,7 м, минус толщина подготовительного слоя -0,15 м, минус толщина труб внутренний диаметр 0,2 м, а наружный 0,25 м – результат по проекту получается 0,3 м. Следовательно, согласно, проекту, глубина заложения верхнего края дренажных труб получается 0,3 м (30см.), но не 0,7 м как утверждает Заказчик.

Подрядчик обратил внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что эксперт признает тот факт, что объемы выполненных работ соответствуют заявленным, а следовательно и средняя глубина заложения труб находится на заявленной 0,6 м (глубина траншеи 1 м - подготовка 0,15 м –толщина труб 0, 25 м получается 0, 6 м).

При отсутствии содержащего все необходимые части, в том числе точные чертежи с обозначением прокладки трассы с привязкой к осям, высотных отметок (глубины заложения) трассы и для каждого колодца в отдельности, утвержденного Заказчиком, согласованного Подрядчиком, службами Пожарного, Экологического, Природоохранного Надзора, подписанного ответственными лицами проектной организации, руководствуясь примерными эскизами, эксперт  не был вправе давать заключение о несоответствии  выполненных работ несуществующему проекту.

В нарушение положений пункта 3.1 Договора, Заказчиком не была в течение 3-х дней после подписания настоящего договора, передана Подрядчику утвержденная «в производство работ» документация на объект, согласованная  во всех надзорных органах.

Об осуществлении контроля за ведением Подрядчиком работ в соответствии  с  пунктами 11.10 и 11.2 Договора свидетельствует и подписание главным инженером Заказчика Улетовым Э.А. процентовки УНР на участке 26 Низино с указанием объемов и видов работ.

При оспаривании Подрядчиком согласно письменным пояснениям к заключению экспертизы вывода эксперта о применении в качестве дренирующего материала карьерного песка, а не гранитного отсева, возможности использования в соответствии со СНиПами 2.04.03-85, СНиП1.Ru речного песка в качестве дренирующего материала, отличающегося по размеру фракций от карьерного песка и наличию примесей, и применении Подрядчиком гранитного отсева, что соответствует приложению № 5 Технических рекомендаций завода производителя ОАО «Матлайн» при применении Подрядчиком новых технологий по системе ВАВИН на основе