Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А26-3353/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 ноября 2008 года

Дело №А26-3353/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Протас Н.И.

судей  Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Блажко А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9304/2008) Межрайонной ИФНС России № 5 по Республике Карелия на решение Арбитражного суда  Республики Карелия от 07.08.08 по делу № А26-3353/2008 (судья Кохвакко В.В.), принятое

по иску (заявлению)  ООО "ЛенТоргСтрой"

к  Межрайонной ИФНС России № 5 по Республике Карелия

о признании частично недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): директора Сорокина В.В., представителей Кривопустовой С.И. по доверенности б/н от 17.06.08, Куроптева Е.А. по доверенности б/н от 17.06.08

от ответчика (должника): представителей Бердникова В.Г. по доверенности б/н от 29.12.06, Золотаревской Р.П. по доверенности б/н от 30.07.08

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛенТоргСтрой» (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Карелия  от 07 апреля 2008 года № 761 в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 78 572 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 802 566 руб. 84 коп., привлечения к налоговой ответственности в этой связи и начисления пеней.

Решением суда от 07.08.08 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе  Межрайонная ИФНС России № 5 по Республике Карелия просит отменить решение суда первой инстанции в связи с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, судом необоснованно взыскана с налогового органа государственная пошлина в размере 1000 руб.; в нарушение пункта 2 статьи 169 АПК РФ решение суда не изложено языком, понятным для лиц, участвующих в деле, в частности, инспекции не понятна ссылка в решении на безналичную реализацию Обществом стройматериалов населению, в том числе, субвенции населению. Также налоговый орган ссылается на то, что был лишен возможности в полной мере воспользоваться правами стороны в процессе, предусмотренными статьей 41 АПК РФ вследствие рассмотрения судом дела после перерыва в судебном заседании в отсутствие представителя инспекции. Кроме того, податель жалобы полагает, что при реализации права налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС с 01.10.06 оно должно было руководствоваться пунктом 8 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, а не пунктом 3 статьи 170 НК РФ, как указал суд первой инстанции.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела и заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил, что апелляционная жалоба подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества  по   вопросам   соблюдения налогового законодательства по налогу на прибыль, транспортному налогу, по единому социальному налогу, налогу на имущество, земельному налогу, единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности, полноты и достоверности бухгалтерской и налоговой отчетности, соблюдения порядка правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.05 по 30.09.07, по налогу на доходы физических лиц с 01.01.05 по 14.01.08, по налогу на добавленную стоимость с 01.01.05 по 20.12.07, соблюдения порядка работы с денежной наличностью за период с 01.01.05 по 30.09.07, по результатам которой составлен акт от 29.02.07 № 388 и принято решение от 07.04.08 № 761 о привлечении Общества к налоговой ответственности, доначислении сумм налогов, пени.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 78 572 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 802 566 руб. 84 коп., привлечения к налоговой ответственности в этой связи и начисления пеней, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования посчитал, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для принятия решения от 07.04.08 № 761 в оспариваемой Обществом части.

В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что Общество, осуществляющее розничную и оптовую торговлю строительными материалами, в 2006 году по розничной торговле применяло систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход, по оптовой торговле - общую систему налогообложения. В этой связи при оптовой торговле Общество являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

С 01 октября 2006 года Общество в порядке статьи 145 НК РФ получило право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС.

В декабре 2006 года Общество утратило это право, поскольку реализация за три последовательных месяца превысила 2 млн. рублей и составила 2 408 231 руб.

По результатам проведенной проверки налоговый орган установил, что Обществом  не восстановлен в 3 квартале 2006 года НДС в нарушение пункта 8 статьи 145 НК РФ, поскольку в связи с получением права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, суммы налога, принятые Обществом к вычету по приобретённым до 01 октября 2006 года товарам, оно обязано было восстановить в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение, т.е. в 3 квартале 2006 года, путём уменьшения налоговых вычетов.

По мнению налогового органа, указанное нарушение привело к занижению   суммы, подлежащей взносу в бюджет, в связи с чем  восстановленную сумму НДС инспекция предложила Обществу уплатить в бюджет, в этой связи Обществу начислены пени в сумме 128 543 руб. 75 коп. и применены санкции в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК Российской Федерации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Обществом требования по данному эпизоду, правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям пункта 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Пунктом 5 указанной статьи Кодекса установлено, что если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение. Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

В силу пункта 8 статьи 145 НК РФ суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 Кодекса до использования им права на освобождение в соответствии с настоящей статьей, по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, но не использованным для указанных операций, после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение подлежат восстановлению в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение путем уменьшения налоговых вычетов. Суммы налога, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком, утратившим право на освобождение в соответствии с настоящей статьей, до утраты указанного права и использованным     налогоплательщиком после утраты им этого права при осуществлении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, принимаются к вычету в порядке, установленном статьями 171 и 172 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, работам, услугам, в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае, в частности, дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 данного пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику при реорганизации юридических лиц (подпункт 2 данного пункта указанной статьи). Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с данным подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 НК РФ.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы,  и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы. Положения данного пункта не применяются в отношении налогоплательщиков, переходящих на специальный налоговый режим в соответствии с главой 26.1 Кодекса.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ определено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, в частности, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров [работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Из акта выездной налоговой проверки усматривается, что в декларации за 4 квартал 2006 года Общество не учло в налоговых вычетах сумму налога, уплаченную по товарам, приобретённым до утраты права на освобождение и использованным после его утраты. Сумма налога, подлежащая вычету, составляет 768 340 руб., Обществом заявлено к вычетам 183804 руб.   В акте также указывается, что Обществом за период освобождения (октябрь - ноябрь 2006 года) приобретено товаров на 5 143 351 руб. 72 коп., из них реализовано до 01 декабря 2006 года - на 4 102 435 руб. 41 коп. Остаток товаров на 01 декабря 2006 года составил 5 309 475 руб. 58 коп., в том числе, 1040916 руб. 31 коп. - товары, приобретённые в период освобождения.

Судом первой инстанции установлено, что Общество, получив освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, продолжало дальнейшее использование товаров, приобретённых до получения освобождения, в связи с чем следует согласиться с выводом суда о том, что в рассматриваемом случае  применению подлежит специальная норма Налогового кодекса - статья 170 НК РФ, устанавливающая, что суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) подлежат восстановлению в случае, в частности, дальнейшего использования таких товаров для осуществления операций, указанных в пункте  2 данной статьи Кодекса.

Поскольку Общество осуществляло операции, перечисленные в пункте 2 статьи 170 НК РФ, на специальные налоговые режимы не переходило, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно установил, что препятствий для применения положений пункта 3 статьи 170 НК РФ у Общества не имелось.

Восстановление сумм налога в этом случае в силу прямого указания Кодекса производится в том налоговом