Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А56-20653/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Согласно требованиям статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

В силу пункта статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из пункта 2.3 договора, стороны согласовали, что на момент подписания договора генподрядчику должна быть передана документация, необходимая для производства работ по договору.

Факт неисполнения ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» означенной обязанности подтверждается актом проверки комплектности документации от 08.05.2013, письмами от 11.06.2013, от 14.06.2013 исх. № 01-104, от 28.06. 2013, от 16.08.2013, исх. № 01-168, от 11.06.2013, от 14.06.2013 исх. № 01-104, от 28.06.2013, от 16.08.2013 исх. № 01-168 и письмом от 18.11.2013 исх. № 62-168, которым ООО «Капитал стройиндустрия» заявило о приостановке выполнения работ по договору, в связи с невозможностью их выполнения в отсутствие необходимой документации.

Материалами дела подтверждается и тот факт, что ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» не передало ООО «Капитал стройиндустрия» материалы инженерных изысканий (геологические и геодезические изыскания), геодезические разбивочные основы, и аргументированных доводов в опровержение изложенного в суд не представлено, в то время как в материалах имеются доказательства неоднократного обращения ООО «Капитал стройиндустрия» по истребованию всей необходимой документации, оставленные заказчиком без надлежащего удовлетворения.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, отсутствие вышеназванных документов у ООО «Капитал стройиндустрия» не позволило не только в установленные сроки выполнить работы по договору, но привело и к необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Так, 13.06.2013 с участием представителя ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» по технадзору Терешко Е.С. составлен акт производственной необходимости, в котором указано, что при проведении земляных работ по разработке котлована под фундаментную плиту было выявлено, что основание не соответствует проектному, в связи с чем, на строительной площадке было принято решение о дальнейшей разработке котлована до твердых грунтов, соответствующих проекту, и из-за разницы проектной и фактической отметки основания котлована возникла необходимость в дополнительной выборке грунта и его утилизации, а также обратной засыпки песком и его уплотнением.

В означенном акте полномочным представителем ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» зафиксирован также факт объема перерасхода выбранного грунта – 2712, 21 куб.м. и объемы перерасхода обратной засыпки – 4071, 69 куб.м.

Таким образом, в результате неисполнения ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» обязанности по передаче генподрядчику геологической документации и выявленных ошибок в проектной документации возникла необходимость выполнения дополнительных работ, о чем последнему было сообщено, в том числе письмами от 11.06.2013, от 14.06.2013 исх. № 01-104, от 16.08.2013 исх. № 01-168, от 13.08.2013 исх. № 01-174, которые оставлены без ответа.

Более того, дальнейшее внесение в проектную документацию изменений по инициативе заказчика и не предоставление надлежащим образом оформленных изменений в проект ООО «Капитал стройиндустрия» (окончательный вариант получен генподрядчиком в октябре 2013 в электронном виде, о чем свидетельствуют письма от 23.10.2013 исх. № 1/10.13, от 21.02.2014 исх. № 14-72, от 25.02.2014 исх. № 2/6С, от 17.03.2014 исх. № 14-143) привело к невозможности выполнения строительных работ и приостановлению ООО «Капитал стройиндустрия» работ, что также следует из переписки сторон.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» вопреки положениям статей 9, 65, 68 АПК РФ не представлено в материалы дела каких-либо доказательств, которые бы опровергали доводы ООО «Капитал стройиндустрия» или указывали на их несоответствие иным письменным доказательствам, доводы подателя жалобы о том, что в соответствии с пунктом 2.3  договора все необходимая для выполнения работ документация была передана в момент подписания договора отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Доводы подателя жалобы о том, что соответствующие письма не были получены ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» ввиду их направления не по согласованным в договоре адресам электронной почты, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку факт их получения ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» в суде первой инстанции не оспаривался, в связи с чем в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ был признан последним (часть 4 статьи 268 АПК РФ).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что именно не исполнение ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» встречных обязательств по передаче всей необходимой документации привело к невозможности выполнения работ по договору как в срок до 30.11.2013, так и к моменту, указанному ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», как дата расторжения договора – 05.03.2014, то есть по вине последнего ООО «Капитал стройиндустрия» не имел возможности исполнить свои обязательства по договору в полном соответствии с его условиями, в связи с чем, руководствуясь статьями 405, 406 ГК РФ, правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании стоимости выполненных по договору работ в размере 1 413 094,05 руб. ООО «Капитал стройиндустрия» представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2: от 11.11.2013 № 21 и от 15.11.2013 № 22; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: от 11.11.2013, от 15.11.2013, которые направлены в адрес ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», но не подписаны последним, что не оспаривается сторонами.

Задолженности рассчитана ООО «Капитал стройиндустрия» с учетом условий договора, то есть за вычетом предусмотренного договором гарантийного удержания, срок выплаты которого на момент подачи встречного иска не наступил.

Доказательств направления в адрес ООО «Капитал стройиндустрия» каких-либо мотивированных возражений относительно указанных работ ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, в связи с чем заявленные ООО «Капитал стройиндустрия» требования на сумму 1 413 094,05 руб. правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

При этом доводы подателя жалобы об отсутствии для удовлетворения означенных требований со ссылкой на акт о недостатках и замечаниях от 27.03.2014 был предметом рассмотрения суда первой инстанции, получил надлежащую оценку в принятом по делу решении и справедливо отклонен последним, так как он составлен в одностороннем порядке после расторжения договора, в нём не указаны ни объемы работ, ни конкретизация недостатков, ни их соотнесение с проектной документацией, либо со сметным расчетом, а также не указана стоимость заявленных в нем работ.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку – денежную сумму (штраф, пени), которая определенная законом или договором.

Согласно пункту 3.4. договора платежи по договору производятся заказчиком генподрядчику в рублях в форме банковского перевода на указанные в договоре реквизиты генподрядчика, оплата фактически выполненных работ осуществляется за отчетный период ежемесячно в соответствии с Графиком финансирования, являющемся Приложением № 4 к договору (далее – График финансирования), с учетом удержаний, предусмотренных договором, в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком и генподрядчиком 3-х экземпляров акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и при условии предоставления 2-х оригиналов счета оформленных надлежащим образом и 2-х оригиналов счетов-фактур, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, стоимость выполненных работ определяется сторонами на основании Сметного расчета.

В соответствии с пунктом 5.5.3. договора заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения в полном объеме документов, рассматривает их, подписывает и направляет генподрядчику его экземпляры.

Пунктом 14.4 договора за нарушение заказчиком сроков платежей, предусмотренных договором, на срок более 30 банковских дней, заказчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В связи с чем, за ненадлежащее исполнение ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» принятых на себя обязательств по оплате выполненных работ, истец, применив правила, предусмотренные статьей 330 ГК РФ и пунктом 14.4 договора, начислил ему неустойку за период с 01.01.2014 по 05.03.2014, размер которой составил 452 190,10 руб.

Арифметический расчет неустойки за выполнение предусмотренных договором работ ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» не оспорен, проверен судом первой инстанции и признан обоснованным.

Исследовав представленные истом в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия не находит правовых и фактических оснований для переоценки названного вывода суда.

Кроме того, сметным расчетом, согласно которому в основу стоимости дополнительных работ положены объемы, согласованные в акте производственной необходимости от 13.06.2013, и актом о приемке выполненных работ от 15.11.2013 № 20, подписанным полномочным в соответствии с пунктом 10.1.4.1 договора представителем ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» Терешко Е. С., подтверждается факт выполнения ООО «Капитал стройиндустрия» дополнительных работ на сумму 4 586 456,36 руб.

Вместе с тем, учитывая отсутствие письменного соглашения сторон по стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ООО «Капитал стройиндустрия» лишь права на возмещение за счет ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» стоимости дополнительных работ, не превышающей 10 % общей сметной стоимости работ по договору, а именно 3 409 986,87 руб.

Означенный вывод суда первой инстанции ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» в апелляционной жалобе не обжалуется (пункт 2 просительной части жалобы) и в силу части 5 статьи 268 АПК РФ проверки в апелляционном порядке не подлежит.

При этом довод подателя жалобы об отсутствии у суда первой инстанции оснований для взыскания с ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» 3 409 986,87 руб. со ссылкой то, что пунктом 3.3 договора не предусмотрена оплата дополнительных работ заказчиком в случае, если их стоимость не превысила 10 % сметной стоимости работ по договору, отклоняется апелляционной коллегией как несостоятельные, поскольку, исходя из буквального толкования означенного пункта договора, не предусмотренные договором дополнительны работы, стоимость которых не превышает 10% указанной в смете общей стоимости работ, производится за счет ООО «Капитал стройиндустрия» лишь в случае, если они не меняют характера предусмотренных в договоре работ (статья 431 ГК РФ).

Таким образом, учитывая сумму, подлежащую взысканию – 3 409 986 руб.87 коп., дату получения соответствующих акта формы КС-2 и справки формы КС-3 – 22.11.2013, а также положения пункта 14.4 договора, суд первой инстанции самостоятельно исчислил сумму неустойки, подлежащую взысканию с ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» за просрочку оплаты дополнительных работ за период времени с 21.12.2013 по 05.03.2014, размер которой составил 1 278 744,87 руб.

Арифметический расчет суммы штрафных санкций, самостоятельно произведенный судом первой инстанции, проверен апелляционной коллегией и признан обоснованным.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если материалами дела подтверждается явная несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

При этом как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» ответчик должен представить суду доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

В пункте 3 названного Постановления указано, что суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Как указано выше, согласно статье 65 АПК РФ каждое