Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу n А26-4847/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в столовых при следующих образовательных учреждениях:

- МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы;

- МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи;

- МБОУ Средняя общеобразовательная школа №6 г.Сегежи;

- МБОУ Средняя общеобразовательная школа №7 г.Сегежи.

Согласно заключенным в 2010-2011 годах договорам площадь каждого из залов обслуживания посетителей в указанных школах, используемых для организации питания учащихся, не превышала 150 кв.м.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, Положением «О введении единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования «Сегежский муниципальный район», утвержденным решением XXI сессии совета Сегежского муниципального района IV созыва от 20.10.2008 № 293, заявитель в отношении указанной деятельности в 2010-2011 годах применял специальный налоговый режим - систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В 2012 году общество перезаключило договоры на аренду столовых в школах г. Сегежи и пос. Надвоицы, при этом площадь залов для обслуживания посетителей увеличилась и превысила 150 кв.м. в каждой из школ, в связи с чем, заявителем стала применяться упрощенная система налогообложения.

В соответствии с представленными ГУП РКЦ «Недвижимость» техническими паспортами площадь обеденного зала в МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы составляет 178 кв. м. (приложение № 5) и в МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи - 201 кв. м. (приложение № 6).

Однако в договорах на организацию горячего питания обучающихся, заключенных на 2010-2011 годы, площадь обеденных залов указана в МБОУ Надвоицы - 141,6 кв. м. и в МКОУ №5 - 150,0 кв. м.

Инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос директора МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи Куропаткиной В.К. и директора МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы Дробинина В.И. (протоколы допроса от 26.11.2013 №1 и от 26.11.2013 №3), которые пояснили, что площади обеденного зала в договорах занижена, фактически они соответствуют площадям, указанным в технических паспортах и никаких перепланировок за проверяемый период не производилось.

Инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос главного бухгалтера общества Качанова Л.Е., которая пояснила, что площадь обеденных залов указана в договорах на основании произведенных заявителем замеров и согласована со школами.

В соответствии со статьей 96 НК РФ между инспекцией (заказчик) и ФГУП «Российский государственный центр инвентаризации и учёта объектов недвижимости - Федеральное бюро технической инвентаризации» (далее – БТИ, исполнитель)  заключен договор от 25.11.2013 №СИ-11-01 на изготовление справок с приложением экспликаций и поэтажных планов, подготовленных на основании проведенной технической инвентаризации недвижимости помещений (обеденных залов) в зданиях школ.

В результате произведенных замеров площади установлено, что:

-  общая площадь помещения (обеденного зала), расположенного по адресу: Республика Карелия, Сегежский р-н, пгт Надвойцы, ул. Строителей, д.11 (МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы) составляет 177,3 кв.м. (в том числе - площадь буфета - 14,3 кв.м, стол для грязной посуды - 0,8 кв.м), площадь обеденного зала - 162,2 кв.м.;

- общая площадь помещения (обеденного зала), расположенного по адресу: Респуюлика Карелия, г. Сегежа, проезд Бумажников, д.7 (МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи) составляет 191,5 кв.м. (в том числе умывальники - 0,8 кв.м., буфет - 8,0 кв.м., столы для грязной посуды - 2,4, 0,8 и 0,4 кв.м.), площадь обеденного зала - 179,1 кв.м.

Таким образом, площадь, используемая для потребления пищи в соответствии с инвентаризационными документами и фактическими данными составляла по МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы 162,2 кв. м. (177,3-14,3-0,8) и по МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи - 179 кв. м. (191,5-0,8-8-3,6).

Оспаривая решение инспекции в данной части, общество указывает, что согласно представленным заявителем правоустанавливающим документам (расчет без номера от 11.03.2014, проведенный ООО «Инжтехстрой», договоры аренды) размеры залов обслуживания посетителей соответствуют условиями налоговых режимов, применявшихся обществом.

По мнению подателя жалобы, представленные БТИ данные не могут являться допустимыми доказательствами,  поскольку осмотр помещения произведен налоговым органом с нарушением пункта 3 статьи 92 НК РФ.

Указанный довод правомерно не принят судом первой инстанции.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Статья  96 НК РФ предусматривают полномочия налогового органа по привлечению специалиста в случае необходимости использования специальных знаний в ходе налоговой проверки.

Из пункта 1 статьи 96 НК РФ следует, что основным условием для привлечения специалиста является обязательное наличие у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля. При этом специалист привлекается для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью. Привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний, умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

Полномочия налогового органа, предусмотренные указанными статьями, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости их применения в целях установления фактической обязанности лица по уплате налогов, в том числе по представлению налоговых деклараций. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием и привлечь экспертов, специалистов, обладающих специальными знаниями, для исключения необоснованного возложения на лицо дополнительных обязательств.

В данном случае инспекция в соответствии со статьёй 96 НК РФ на основании договора  для устранения расхождений между инвентаризационными документами и условиями заключенных обществом и школами договоров привлекла к участию в деле в качестве специалиста сотрудника БТИ.

Осмотр помещения в рамках статьи 92 НК РФ налоговым органом в ходе проверки не проводился.

Таким образом, суд правомерно признал представленные БТИ данные допустимым доказательством, поскольку они получены инспекцией в соответствии с требованиями федерального законодательства, содержащиеся в них данные соответствуют данным инвентаризационных документов, документы содержат идентифицирующие признаки измеряемых помещений.

Довод подателя жалобы о том, то площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена для употребления пищи, то есть непосредственно площадь столов и посадочных мест, правомерно отклонен судом как не основанный на положениях действующего законодательства.  

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе проведения проверки такие помещения (умывальники, буфеты, столы для грязной посуды) в целях определения размера физического показателя исключены из площади, используемой для потребления пищи, указанной в инвентаризационных документах. На наличие иных мест, которые в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации не должны включаться в площадь зала для обслуживания посетителей в целях исчисления ЕНВД, заявитель не указывает, произведенный инспекцией расчет площадей в ходе судебного разбирательства не оспорен, контррасчет не представлен.

Инспекцией для оказания содействия в осуществлении налогового контроля по договору об оказании услуг от 25.11.2013 № СИ-11-01 был привлечен специалист. Замеры и изготовление справок с приложением экспликаций и поэтажных планов, подготовленных на основании проведённой технической инвентаризации недвижимости помещений (обеденных залов) в зданиях школ, осуществляло БТИ.

Наличие специальных познаний у сотрудников данного учреждения подтверждается полномочиями по проведению государственного технического учета и технической инвентаризации, предусмотренными до 09.07.2013 постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 №921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства».

В апелляционной жалобе общество указывает, что полученная в результате допроса свидетелей информация также не позволяет сделать вывод суда о том, что зоны площадей обеденных залов МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы и МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи, используемых для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, в спорный период их использования обществом составляли не более 150 кв.м. Прочие зоны (зоны, занимаемые столами для грязной посуды и подходов к ним, зоны раздачи для отпуска готовой продукции, зоны буфета и подхода к нему, зоны эвакуационных путей) не учитывались при расчете ЕНВД в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, поскольку непосредственно не влияют на доходность от оказания услуг общественного питания.

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно нормам Налогового кодекса Российской Федерации в площадь зала обслуживания посетителей и проведения досуга не включаются лишь помещения, которые непосредственно в обслуживании посетителей не участвуют (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д.).

 Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность уменьшения физического показателя - площадь обеденного зала на эвакуационные пути в обеденных залах столовых. Площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ), в указанных документах площадь, занятая путями эвакуации не выделена.

Представленный обществом расчет размеров путей эвакуации, составленый ООО «Инжтехстрой», не опровергает установленные инспекцией в ходе проведения проверки данные о площади обеденных залов в МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы и МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи, используемых заявителем при осуществлении предпринимательской деятельности. Указанные в нем общие площади обеденных залов соответствуют данным, установленным инспекцией относительно общего размера помещений, но не содержат указания на те площади, которые в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации не учитываются при определении физического показателя для исчисления ЕНВД.

Кроме того, фактически пути эвакуации, указанные в приложенных к расчету ООО «Инжтехстрой» планах, используются для прохода учащихся к столам и выходу из столовой, то есть непосредственно используются для осуществления деятельности по организации общественного питания.

Довод заявителя о том, что площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена для употребления пищи, то есть непосредственно площадь столов и посадочных мест, не основан на положениях действующего законодательства.

Инспекцией в ходе проведения проверки такие помещения (умывальники, буфеты, столы для грязной посуды) в целях определения размера физического показателя исключены из площади, используемой для потребления пищи, указанной в инвентаризационных документах.

Общество в обоснование своей позиции в качестве правоустанавливающих документов, подтверждающих   площадь используемой для осуществления общественного питания в столовых школ, представило  договоры об организации общественного питания от 01.09.2008 в МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы, от 25.08.2008 в МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи. Как указывает заявитель, в договорах сторонами определена площадь предоставленных налогоплательщику помещений для организации питания обучающихся (площадь обеденных залов).

Указанные договоры правомерно не признаны судом правоустанавливающими документами, подтверждающими размер физического показателя для исчисления ЕНВД.

По своей правовой природе данные договоры являются смешанными и содержат в себе элементы договора безвозмездного пользования в части предоставления обществу помещений для осуществления предпринимательской деятельности по организации питания обучающихся.

Согласно пункту 1 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 ГК РФ.

В силу пункта 3 статьи 607 ГК РФ применительно к положениям пункта 2 статьи 689 ГК РФ в договоре ссуды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в безвозмездное пользование, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

В договорах, заключенных обществом с МБОУ Средняя общеобразовательная школа п.Надвоицы и МБОУ Средняя общеобразовательная школа №5 г.Сегежи, отсутствуют данные, позволяющие определить имущество, переданное в безвозмездное пользование.

Договор от 01.09.2008 содержит указание на предоставление помещений для питания обучающихся: обеденный зал в столовой № 10-142 кв. м, в столовой № 8 - 65 кв. м, договор от 25.08.2008 - на предоставление обеденного зала площадью 150 кв. м.

Договоры не содержат сведений, позволяющих идентифицировать площади, которые переданы обществу в пользование, иные документы, содержащие такие данные, отсутствуют. Экспликация площадей, план или схема помещения с выделением площади, переданной в аренду, не представлены. Технические документы свидетельствуют об отсутствии помещений столовых с указанными в договорах площадями, доказательства осуществления реконструкции не представлены, директора школ пояснили, что реконструкция не производилась, фактически обществу были предоставлены помещения столовых площадью, указанной в технических документах.

Таким образом, суд, оценив представленные