Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2008 по делу n А56-12924/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 ноября 2008 года

Дело №А56-12924/2007

Резолютивная часть постановления объявлена     17 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семиглазова В.А.

судей  Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Лущаевым С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-10093/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2008 года по делу № А56-12924/2007 (судья Рыбаков С.П.), принятое

по заявлению предпринимателя Шишова Владимира Альбертовича

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии: 

от заявителя: Никулин В.А. – доверенность от 17.03.2008 года;

от ответчика: Лукина О.С. – доверенность от 15.09.2008 года № 05-06/21989;

                       Кандаурова О.С. – доверенность от 09.01.2008 года № 05-13/00005;

установил:

Предприниматель без образования юридического лица Шишов Владимир Альбертович (далее - Заявитель) обратился с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС №11 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) №20-04/02541 от 06.02.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам в размере 990 554 руб., 278 186 руб. пени и штрафов, предусмотренных п.1 ст. 122 НК РФ в размере 204 599 руб., а также, просил уменьшить на основании ст. 114 НК РФ сумму штрафа по НДС до 3144 руб.

Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2008 года признано недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС №11 по Санкт-Петербургу №20-04/02541 от 06.02.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 437 808 руб. ЕНВД, 82 740 руб. пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 87 616 руб., а также в части доначисления НДФЛ в сумме 346 816 руб.,       133 295 руб. пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 69 363 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных  требований отказано.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение отменить в части удовлетворения заявленных требований, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Общества просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил:

По результатам выездной налоговой проверки Заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (за период с 01.01.2003г. по 31.03.2006г.), единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы (за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г.), налога на доходы физических лиц (за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г.), налога с продаж (за период с 01.01.2003г. по 31.12.2003г.) и иных налогов и сборов Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 26.12.2006г. №235/18 и принято решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №20-04/02541 от 06.02.2007г. в виде штрафа:

по п.1 ст.119 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) за непредставление налоговых деклараций: по налогу с продаж за апрель 2003 года, по НДС за январь - декабрь 2004 года в размере 100 рублей за каждую непредставленную декларацию, всего в сумме 1 300 руб.;

по п.1  ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком документов для проведения выездной налоговой проверки в количестве 42 документов в сумме 2 100 руб.;

по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 20% от суммы 530 833 руб. - 106 167 руб.;

по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 20% от суммы 459 440 руб. - 91 888 руб.;

по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 20% от суммы 31 437 руб. - 6 287 руб.;

Кроме того, данным решением установлена неуплата (неполная уплата) налогов:

единый налог на вмененный доход в сумме 530 833 руб.;

налог на доходы физических лиц в сумме 459 440 руб.;

НДС в сумме 31 437 руб.;

а также начислены пени за несвоевременную уплату указанных сумм налогов в размере:

единый налог на вмененный доход - 101 463 руб.;

налог на доходы физических лиц - 176 723 руб.;

НДС - 18 810 руб.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекцией установлено занижение единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2005 год и 1 квартал 2006 года в размере 530 833 руб. в результате занижения налоговой базы при исчислении налога, а именно: в нарушение ст. 346.29 НК РФ налогоплательщиком не включены в налоговую базу площади, используемые для осуществления торговой деятельности, аренда которых подтверждена договорами, а также занижена налоговая база по объектам, отраженным в налоговой декларации по ЕНВД.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Согласно п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Санкт-Петербурга, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно п. 3 ст.346.28 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели. Для розничной торговли - это площадь торгового зала (в квадратных метрах), если торговая площадь не превышает 5 кв.м, либо торговое место, если площадь торгового зала (торгового места) превышает 5 кв.м.

Из материалов дела следует, что Инспекция произвела доначисление сумм налога исходя из площадей помещений, указанных в договорах аренды, полученных в результате оперативных мероприятий, в отношении помещений по адресам: пр.Просвещения, д. 32/1; пр.Энгельса, сев. д. 138; ул. Наличная, д. 49, пом. 38; кан. Грибоедова, д. 68/19; ул. Садовая, д. 28-30, кор. 1, пом. 138Н; ул. Бабушкина, д. 73, ул. Авиаконструкторов, д. 8, к. 1. При этом в отношении помещений по адресам: кан. Грибоедова, д. 68/19, ул. Бабушкина, д. 73, были применены физические показатели исходя из общей площади помещений, указанных в договорах, в отношении остальных помещений налог доначислен в связи с тем, что он не был отражен в декларации.

Из объяснения гр. Шишова В.А. следует, что он, прекращая свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, все документы, касающиеся своей деятельности, передал сотруднику Данилову М.А. для вывоза из офиса. Опись документов при этом не составлялась. Документы у Данилова М.А. были украдены из автомобиля. Шишовым В.А. представлена справка 57 отделения милиции УВД Выборгского района, выданная гр. Данилову М.А. о том, что гр. Данилов М.А. действительно обращался в 57 о/м УВД Выборгского района с заявлением (КУСП-665 от 28.02.06г.) по факту кражи документов ЧП Шишова В.А.

Выездная проверка была проведена по документам, полученным в результате оперативных мероприятий, проведенных сотрудником ОРЧ-16 УНП ГУВД СПб и ЛО: договорам аренды, актам приема-передачи помещений, платежным документам, подтверждающим оплату арендной платы ПБОЮЛ Шишовым В.А. и представленным в налоговую инспекцию вх. № 32772 от 24.10.06г. и № 39528 от 01.12.06г.

Частично удовлетворяя заявленные требования по данному эпизоду, суд первой инстанции указал на то, что Заявителем не использовались для ведения деятельности помещения по адресам: пр.Просвещения, д.32/1, ул.Садовая, д.28-30, к.1, в связи со сдачей их в субаренду.

Данный вывод суда первой инстанции основан на представленных предпринимателем в материалы дела договорах субаренды помещения по адресу: пр.Просвещения, д.32/1, ул. Садовая, д.28-30, кор.1, пом.138Н. Данные помещения сданы в Заявителем в аренду ООО «Мир украшений» по договорам от 01.01.2005г., от 01.11.2004г. и от 01.10.2005г. (том 1, л.д. 107-120). Суд указал, что указанные договоры не оспорены и не признаны недействительными.

Однако судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В данном случае заявителем не подтверждено, что правоотношения фактически возникли и хозяйственные операции были осуществлены сторонами договоров субаренды. Предпринимателем не представлены платежные поручения или иные доказательства получения денежных средств за субаренду помещений. Кроме того, полученные средства Шишов В.А. должен был отразить в книге доходов и расходов и в декларации по налогу на доходы физических лиц. Декларации с отражением вышеуказанных доходов предпринимателем также не представлено.

При таком положении доначисление ЕНВД по помещению по адресу: пр.Просвещения, д.32/1, ул. в размере 98964 руб. и по помещению по адресу: Садовая, д.28-30, кор.1, пом.138Н., в размере 62382 руб. произведено правомерно.

В отношении помещения по адресу: ул. Наличная, д.49, пом.38, в материалах дела имеется договор аренды помещения по указанному адресу (том 1, л.д.92-97) от 01.03.2005 г., который Заявителем не оспаривается. Соглашением от 10.03.2005г. данный договор расторгнут. Указанные обстоятельства подтверждены арендодателями (том 1, л.д. 100). Заявитель утверждает, что деятельность в течение всего срока действия указанного договора аренды не осуществлял, при этом не оспаривает доначисление ЕНВД за первый квартал 2005 года в сумме 10254 руб., что подтверждается актом сверки (т. 2, л.д. 108-112), подписанным предпринимателем. Представитель предпринимателя подтвердил данное обстоятельство в судебном заседании.

Таким образом, доначисление ЕНВД по данному помещению правомерно в период действия договора аренды, то есть, за 1 квартал 2005 г. Доначисление в размере 91167 руб. произведено Инспекцией неправомерно.

В отношении помещений по адресам: кан. Грибоедова, д. 68/19, ул. Бабушкина, д. 73, Инспекцией были применены физические показатели исходя из общей площади помещений, указанных в договорах.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что в материалах дела имеются планы вторичных объектов недвижимости (том 1, л.д.91, 106), из которых следует, что в них имеются изолированные помещения, соответствующие площадям, указанным в договорах аренды (5 кв.м и 21 кв.м соответственно).

Данный вывод суда первой инстанции не соответствует нормам материального и процессуального права.

Из материалов проверки следует, что в результате проведенных контрольных мероприятий были получены договоры аренды торговых площадей от 28.02.05г. б/н, заключенного с ООО «Сюрприз» на передачу Арендатору (ПБОЮЛ Шишову В.А.) в аренду помещения площадью 35,2 кв.м. по адресу наб. кан. Грибоедова, д. 69/18 и от 28.03.05г. № 001/05 с ЗАО «Аким» на передачу Арендатору (ПБОЮЛ Шишову В.А.) в аренду помещения площадью 68,6 кв.м. по адресу ул. Бабушкина, д.73.

Вместе с возражениями в Инспекцию предпринимателем был представлен договор субаренды от 01.03.05г. б/н, заключенный ПБОЮЛ Шишовым В.А. с ООО «Сюрприз» и в п. 1.2 договора указано «помещение площадью 35,2 кв.м., в т.ч. торговой площадью 5 кв.м.». То есть, представлен договор от другого числа и в тексте договора дописано «в т.ч. торговой площадью 5 кв.м.».

Также вместе с возражениями представлен договор субаренды от 28.03.05г. № 001/05 заключенный ПБОЮЛ Шишов В.А. с ЗАО «Аким» и в п. 1.1 договора дописано рукой «в том числе торговой площадью 21 кв.м.».

В соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В данном случае имеющиеся в договорах дописки не могут быть признаны изменениями договоров, поскольку совершены в ненадлежащей форме, не заверены печатями организаций. Каких-либо дополнительных соглашений к данным договорам не представлено.

Поскольку Заявителем не представлены документы, на основании которых возможно выделить площадь подсобных, административно - бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относящихся к площади торгового зала, налоговый орган обосновано применил для расчета ЕНВД в отношении указанных объектов фактические показатели 35,2 и 68,6 кв.м.

Следовательно доначисление ЕНВД по указанным адресам в размере 77374 руб. и 108194 руб. произведено Инспекцией правомерно.

Как правильно указал суд первой инстанции, в отношении остальных помещений в материалы дела представлены договоры аренды, которые Заявителем не оспариваются. Доказательств отсутствия деятельности Заявителем не представлено. В связи с этим доначисление ЕНВД по адресу: пр. Энгельса 138 в размере 77913 руб. и по адресу: ул. Авиаконструкторов 8 к. 1 в размере 4 585 руб. произведено правомерно.

При таком положении решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Санкт-Петербургу от 06.02.2007 года № 20-04/02541 подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме  91 167руб., пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ  соразмерно указанной сумме.

Инспекцией установлено занижение налога на доходы физических лиц за 2003 год в размере 459 721 руб. в результате неправомерного применения профессионального налогового вычета в сумме  3 536 312 руб., не подтвержденного первичными документами.

В апелляционной жалобе и дополнении к жалобе