Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по делу n А56-23558/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 17.2. договора № 50/13-СМР подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае систематического (более трех случаев) несоблюдения субподрядчиком требований по срокам и качеству работ.

Право подрядчика на расторжение договора закреплено также в пункте 14.3. спорного договора, согласно которому подрядчик имеет право после представления субподрядчику письменного уведомления вступить во владение строительной площадкой и работами, отстранить субподрядчика от работ, не освобождая его от обязательств или ответственности по договора за действия, осуществленные до отстранения от работ, и расторгнуть договор, применив положения статьи 17 договора, в случаях:

– если субподрядчик не приступил не по вине подрядчика к выполнению работ в течение двух недель с даты вступления настоящего договора в силу или приостановил без уважительных причин ход работ на срок свыше 28 календарных дней после получения от подрядчика письменного извещения о готовности передать строительную площадку (подпункт б);

– если субподрядчик выполняет свои обязательства по договору настолько медленно, не по вине подрядчика, что отставание от согласованного графика производства работ составляет более 60 календарных дней, и окончание работ в установленные договором сроки становится явно невозможным (подпункт в).

В соответствии с пунктом 4.3. данного договора срок выполнения работ определяется календарным графиком производства работ и составляет период с 01.03.2013 по 31.08.2013.

При этом в пункте 4.1. данного договора установлено, что субподрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору не позднее 3 календарных дней с момента подписания договора сторонами.

Факт исполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных подпунктами 1) и 2)  пункта 4.2., подтверждается актом допуска № 05 от 02.03.2013, согласно которому подрядчик передал субподрядчику строительную площадку, и актом приема-передачи от 01.03.2013 проектно-сметной документации (технической, рабочей).

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в статье 10 договора № 50/13-СМР.

Согласно пункту 10.1. после окончания выполнения работ, входящих в объем обязательств субподрядчика, производится сдача работ субподрядчиком подрядчику. Уведомление о сроке окончания работ должно быть направлено субподрядчиком подрядчику не позднее 20 рабочих дней до даты окончания работ.

В соответствии с пунктом 10.3. договора сдача работ подрядчику производится в течение 20 календарных дней с даты, указанной в письменном уведомлении субподрядчика о готовности работ к сдаче. Сдача-приемка работ осуществляется путем инспекции и оформляется актом комплексного опробования систем.

Пунктом 10.9. договора предусмотрено, что датой окончания работ по договору считается дата утверждения акта о комплексном опробовании систем.

Из материалов дела не усматривается и ответчиком документально не доказано обратное, что на дату отказа истца от исполнения договора – 26.11.2013, тогда как условиями договора датой окончания работ является 31.08.2013, акт комплексного опробования систем не подписывался, истец об окончании выполнения работ и о готовности указанных работ к сдаче ответчиком не уведомлялся.

В свою очередь, довод ответчика о частичном выполнении работ по договору, что подтверждается, по мнению последнего, представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ по объекту, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно подпункту 8.3.1. договора № 50/13-СМР по отдельным видам работ, подлежащим закрытию, должны быть составлены акты промежуточной приемки (испытаний) согласно нормам (приложение № 3  и приложение № 4).

Акты приемки скрытых работ и систем, подлежащих закрытию, акты гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) составляются в 6 экземплярах и подписываются уполномоченными представителями сторон и инспекцией эксплуатационных организаций (подпункт 8.3.2. договора).

Ответчиком представлены в материалы дела следующие акты освидетельствования скрытых работ по объекту: акт № 5 от 08.07.2013, акт № 3 от 18.07.2013, акт № 2 от 16.07.2013, акт б/н от 02.08.2013, акт № 24 от 27.12.2013, акт № 21 от 27.12.2013, акт № 22 от 27.12.2013, акт № 23 от 24.10.2014, акт № 24 от 23.12.2013, акт № 23 от 27.12.2013, акт № 18 от 24.12.2013, акт № 17 от 24.12.2013, акт № 16 от 24.12.2013. В указанных актах со стороны ответчика проставлена подпись Локтина В.А.

В соответствии со статьей 312 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

В свою очередь, из материалов дела следует, что единственным уполномоченным лицом с предоставлением права осуществления сдачи-приемки (освидетельствования) результатов выполненных работ, скрытых и прочих работ, а также участия в испытаниях являлся начальник отдела систем кондиционирования и вентиляции Ушаков Константин Николаевич на основании приказа № 03/П от 14.02.2013 и № 03_3/п от 01.03.2013 (том 2, л.д. 205, том 3, л.д. 108).

Из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается, что ответчик владел информацией о лице, уполномоченным истцом действовать от имени подрядчика при исполнении прав и обязанностей в рамках спорного договора. Так, письма субподрядчика неоднократно были адресованы Ушакову К.И., как руководителю строительного объекта НОК «Приморский океанариум»  (том 1, л.д. 258, 260, 261, 262, 263, 264).

В материалы дела представлен приказ № 17_2/П от 31.10.2013, согласно которому утратил силу приказ генерального директора от 14.02.2013 № 3/П, руководителем строительства объекта с право подписи актов и исполнительных чертежей назначен инженер производственно-технического отдела Локтин В.А. Из буквального толкования данного приказа следует, что смена руководителя строительства объекта с Ушакова К.И. на Локтина В.А. произошла лишь 31.10.2013.

Таким образом, акты, датированные до 31.10.2013 и подписанные со стороны подрядчика Локтиным В.А., подписаны неуполномоченным лицом.

В свою очередь, акты скрытых работ, датированные после 23.12.2013, не могут свидетельствовать о выполнении ответчиком работ и, соответственно, об их принятии подрядчиком, поскольку составлены после отказа истца от исполнения договора, соответственно, обязательства сторон прекратились.

При этом акт б/н от 02.08.2013 не подписан подрядчиком.

Кроме того, как обоснованно указано арбитражным судом первой инстанции, из актов освидетельствования скрытых работ невозможно установить стоимость выполненных работ. В свою очередь, ходатайство о назначении судебной экспертизы для выявления объема и стоимости выполненных работ ответчик не заявил.

Апелляционным суд полагает необоснованным довод ответчика о неисполнении истцом обязанности по поставке оборудования, что, по мнению ответчика, явилось следствием просрочки обязательства со стороны ответчика.

Согласно пункту 4.2. договора № 50/13-СМР подрядчик передает оборудование и материалы в соответствии со спецификацией (приложение № 3 к договору) не позднее 3 рабочих дней до начала работ по монтажу данного оборудования и материалов.

Согласно графику производства работ поставка предназначенного для монтажа оборудования по каждому этапу должна была производиться к моменту завершения работ по этапу, а не к началу выполнения работ по этапу, как указывает ответчик.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик приступил к выполнению строительно-монтажных работ по системе подпора воздуха и дымоудаления помещений пожарного отсека, пуско-наладочных работ по системе подпора воздуха и дымоудаления помещений блока № 1, строительно-монтажных работ по системе отопления помещений пожарного отсека Поскольку ответчиком не были выполнены соответствующие подготовительные и монтажные работы для последующего монтажа оборудования, обязанность по поставке оборудования у истца не возникла.

Кроме того, арбитражным судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о неисполнении истцом своих обязанностей со ссылкой на статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В материалах дела отсутствуют ежемесячные акты о приемке выполненных работ, которые в силу пункта 5.5. договора № 50/13-СМР представляются субподрядчиком до 15-го числа текущего месяца после окончания соответствующего этапа работ и подписываются полномочными представителями подрядчика и субподрядчика до 20 числа текущего месяца. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства ежемесячного предоставления подрядчику отчетности в соответствии со статьей 19 спорного договора. Отсутствуют также доказательства ведения журнала производства работ, ведение которого в силу условий договора и действующего законодательства является обязательным.

Относительно довода ответчика о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении арбитражным судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Протокольным определением от 23.10.2011 суд определил представить: истцу – общий журнал выполненных работ; ответчику – журнал работ КС-6 в соответствии с пунктом 8.6.1., отчетность в соответствии с пунктом 19 договора, иные документы относительно выполненных работ. Из материалов дела не следует, что стороны, в том числе ответчик, в обоснование своих правовых позиций  представили суду испрашиваемую документацию, из протоколов судебных заседаний не усматривается, что стороны ходатайствами о приобщении к материалам дела данных документов, и в приобщении документов судом первой инстанции было отказано.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В свою очередь, довод ответчика об отсутствии претензий по выполнению работ отклоняется апелляционным судом, как противоречащий материалам дела.

При установленных обстоятельствах у коллегии судей отсутствую правовые основания для переоценки вывода суда первой инстанции о правомерности расторжения истцом договора № 50/13-СМР от 01.03.2013 в одностороннем порядке. Данное уведомление получено представителем ответчика, соответственно, договор считается расторгнутым.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Ввиду изложенного выше коллегия судей приходит к выводу, что ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал выполнение работ в рамках спорного договора.

В свою очередь, судом первой инстанции обоснованно не установлено правовых оснований для зачета в счет аванса стоимости переданных ответчиком истцу материалов и оборудования на сумму 15 179 894,94 руб., поскольку  пунктом 3.3. договора № 50/13-СМР прямо предусмотрено, что поставка и монтаж оборудования включены в стоимость работ по договору, что не влечет возникновение у подрядчика обязанности по выкупу у субподрядчика данного оборудования в виде товара, а не в составе результата работ. Судом первой инстанции обоснованно учтено, что в отсутствие монтажных работ данное оборудование не представляет для истца какой-либо коммерческой ценности, последним выражена готовность в любое время вернуть ответчику оборудование, принятое по товарно-транспортным накладным (том 2, л.д. 80, 81, 83).

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание акт сверки взаимных расчетов от 12.11.2013, подписанный старшим бухгалтером ООО «Русьэнергомонтаж», как документ, свидетельствующий о признании истцом долга перед обществом. В силу статьи 53 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации старший бухгалтер не является лицом, имеющим право выступать от имени предприятия без доверенности. Акт сверки может быть подписан в качестве уполномоченных лиц единоличным исполнительным органом общества либо представителем, действующим на основании выданной таким органом доверенности, в которой конкретно закреплены полномочия на то или иной действие. Ответчиком не доказано наличие у старшего бухгалтера общества полномочий на признание долга, а также последующего одобрения ее действий руководителем организации.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные исковые требования о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 25 000 000 рублей, 4 866 876 рублей 35 копеек штрафа, начисленного на основании пункта 14.5. договора за просрочку выполнения обязательств по договору, не усмотрев оснований для удовлетворения заявленного к зачету требований истца встречного иска ответчика.

Расчет истца штрафа, произведенный на основании пункта 14.5. договора, является верным.

Судом первой инстанции обоснованно не установлено оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно пункту 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям