Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А21-2586/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2008 года

Дело №А21-2586/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     02 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Слобожанина В.Б.

судей  Аносова Н.В., Медведева И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Казарян К.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  13АП-9794/2008, 13АП-10176/2008) Херсонского государственного завода "Паллада", ОАО "Балткран" на решение от 18.08.2008г. Арбитражного суда  Калининградской области по делу А21-2586/2008, (судья Качанович Ю.М.), принятое

по иску Херсонского государственного завода "Паллада"

к ОАО "Балткран"

об обязании исполнить договорные обязательства в натуре и взыскании 3.263.830,67 руб. неустойки

при участии:

от истца: Хайлов Д.А. по дов. от 05.05.2008г.

от ответчика: Добральская Г.Н. по дов. от 28.11.2008г., Сакардина В.В. по дов. от 01.09.2008г.

установил:

Херсонский государственный завод «Паллада» (далее – истец, Завод, ХГЗ «Паллада») обратился в Арбитражный суд Калининградской области  (далее – суд) с иском к Открытому акционерному обществу «Балткран» (далее – ответчик, Общество)  об обязании исполнить обязательство по договору подряда   №364/11 от 14.10.2005г., дополнительному соглашению №1 от 11.01.2006г. и дополнительному соглашению от 15.11.2006г. в натуре, а именно: произвести доставку 2-х доковых  кранов  ЕЕК-500 одновременно в  пос. Росляково  Мурманской  области, Россия на условиях DDP «Инкотермс - 2000» п.Росляково, Мурманской область, Россия и о взыскании с ответчика 3 263 830 руб. 67 коп. неустойки за нарушение условий договора подряда №364/11 от 14.10.2005г.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец уточнил просительную часть искового заявления и просил суд обязать ответчика исполнить договорные обязательства в натуре в течение 1 месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

Судом принято уточнение редакции исковых требований.

Решением суда от 18.08.2008г. (судья Качанович Ю. М.) требования истца удовлетворены частично с обязанием ОАО «Балткран» исполнить обязательство по договору подряда №364/11 от 14.10.2005г., дополнительному  соглашению  №1   от 11.01.2006г. и дополнительному соглашению от 15.11.2006г. в натуре, а именно: произвести доставку 2-х доковых кранов ЕЕК-500 одновременно в пос. Росляково, Мурманской области, Россия на условиях DDP «Инкотермс - 2000» пос. Росляково, Мурманская область, Россия в течение 1 месяца со дня вступления решения суда в законную силу,  в стальной части иска отказано.

Решение суда обжаловано сторонами в апелляционном порядке, в части удовлетворения требований - ответчиком, в части отказа от взыскания неустойки – истцом.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены  апелляционным судом в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 14.10.2005г.  между истцом и ответчиком заключен договор подряда № 364/11, в соответствии с которым ХГЗ «Палада» поручил, а ОАО «Балткран» обязалось изготовить и передать в собственность заказчика два доковых крана ЕЕК-500 12,5/20т х 30/22,5-Юм колея 4.5 метров в комплексе с противовесами в соответствии с технической спецификацией, условиями для шеф-монтажа и договора.

В соответствии с разделом  3 договора стороны установили, что общий срок изготовления товара на условиях EXW склад подрядчика (Инкотермс - 2000) составил 395 календарных дней с момента поступления предварительного платежа в размере 40% от стоимости договора.

В отношении условий доставки товара заказчику стороны договорились подписать дополнительное соглашение по отдельной цене.

В свою очередь, ОАО «Балткран» обязалось принять и оплатить стоимость двух доковых кранов в порядке, предусмотренного разделом 2 договора, при общей цене договора в размере рублевого эквивалента 2 899 000 евро без учета НДС, которая является твердой.

Стороны предусмотрели ответственность подрядчика за просрочку сроков изготовления товара, при условии выполнения заказчиком без нарушений п.2.2 договора, в виде уплаты штрафной неустойки в размере 0,03% стоимости неотгруженного товара за каждый день просрочки, но не более 3% от стоимости договора.

Согласно пункту 11.5 договора последний вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения его сторонами.

Дополнительным соглашением №1 от 11.01.2006г. стороны дополнили раздел 3 договора подряда №364/11 новым пунктом 3.4, в котором предусмотрели этапы выполнения работ, а также установили, что подрядчик обязуется произвести поставку 2-х доковых кранов водным транспортом в п. Росляково, Мурманская область, Россия на условиях DDP (Инкотермс-2000) п.Росляково. Мурманская область, Россия. Цену поставки кранов договорились установить дополнительно.

Дополнительным соглашением от 15.11.2006г. стороны продлили срок действия договора и срок изготовления двух доковых портальных кранов до 31.05.2007 года, а также изменили общую контрактную стоимость, которая составила рублевый эквивалент 2 933 000 евро без учета НДС.

Во исполнение обязательств по договору подряда №364/11 от 14.10.2005г. ХГЗ «Палада» перечислил на расчетный счет ОАО «Балткран» в период с 02.11.2005г. по 23.10.2007г. всего в  рублевом эквиваленте 2 933 000 евро без учета НДС, также  платежным поручением от 10.10.2007г. перечислил на расчетный счет подрядчика 1 182 757 66  руб. за доставку двух доковых кранов в пос. Росляково Мурманской области согласно выставленным счетам от 26.09.2007г. №№ 223, 224 и 225.

После получения предоплаты ОАО «Балткран» приступило к исполнению обязательств по изготовлению двух доковых кранов и сдало результат выполненных работ по актам приемки №1 от 30.01.2006г., №2 от 24.03.2006г.  , №3 от 16.06.2006г. , №4 от 06.10.2006г., №5 от 09.10.2006г. , №6 от 30.11.2006г. и №7 от 27.07.2007г.

В связи с неисполнением ответчиком договорных обязательств по отгрузке и доставке кранов в пос.Росляково Мурманской области на условиях DDP «Инкотермс-2000» в установленный договором срок - 31.05.2007г. Завод обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Ответчик исковые требования не признал и в отзыве на исковое заявление пояснил, что дополнительным соглашением от 15.11.2006г.  изменена контрактная стоимость без учета НДС, сумма которого в размере рублевого эквивалента 527 940 евро не уплачена истцом. Поскольку истец не уплатил указанную сумму НДС, то ОАО «Балткран» имеет право на удержание кранов в соответствии со статьями 359, 360 и 712 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме этого, в дополнении к отзыву ответчик указал на уплату ОАО «Балткран» НДС в связи с поставкой кранов согласно условиям договора на территории РФ; отсутствии оснований как для применения нулевой ставки НДС,  так и для возмещения спорной суммы из бюджета.

В обоснование требований о взыскании с ответчика 3 263 830, 67 руб.  неустойки за период с 31.05.2007г. по 26.05.2008г. за нарушение сроков изготовления и доставки двух портальных доковых кранов истец сослался на пункт 6.1 договора подряда от 14.10.2005г. № 364/11.

Ответчиком исковые требования о взыскании неустойки оспорены ввиду  неуплаты истцом суммы НДС, а также ввиду нарушения Заводом порядка оплаты, предусмотренного пунктом 2.2 договора, наличия просрочки платежей на 90 дней

Судом признаны обоснованными исковые требования ХГЗ «Палада» об обязании ответчика исполнить договорные обязательства в натуре ввиду исполнения ХГЗ «Палада» своих обязательств по оплате за изготовление двух доковых крана в соответствии с условиями договора подряда №364/11 от 14.10.2005г. и дополнительных  соглашений  к нему с учетом выполнения Заводом по оплате за изготовление и доставку кранов по цене, определенной сторонами в твердой сумме.

При этом судом не принято как надлежащее доказательство подтверждения   уплаты  НДС  представленная ответчиком справка МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области от 24.06.2008г., которую суд первой инстанции, как следует из решения, оценил критически с учетом изготовления  данной справки на бланке Общества и отсутствия подписей руководителя (заместителя) руководителя налогового органа.

Судом принято во внимание, что все счета на оплату выполненных работ по изготовлению кранов ответчик выставлял, а истец оплачивал без учета НДС.

В части требований о взыскании неустойки требований судом не установлено законных оснований для их удовлетворения ввиду ошибочного начисления  неустойки после 27.07.2007г, поскольку договором не предусмотрена ответственность подрядчика за доставку изготовленных кранов в пос. Росляково Мурманской области, а также с учетом нарушения истцом сроков оплаты.

Выводы суда в отношении выполнения истцом договорных обязательств по оплате доставки кранов  и  непредставления ответчиком надлежащих доказательств уплаты НДС с сумм, полученных от Завода, оспорены Обществом.

По мнению ответчика, выводы суда о непредставлении ОАО «Балткран» надлежащих доказательств уплаты НДС с сумм, полученных от Завода, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку данные об уплате Обществом НДС в бюджет с сумм, указанных в запросе Общества от 24.06.2008г. № 08/63, подтверждены начальником отдела камеральных проверок № 1 Межрайонной ИФНС России по Калининградской области  (л.д. 116, том 1).

При отсутствии в судебном заседании представителя ответчика,  заявлении ходатайства об отложении рассмотрения дела  в связи с прекращением трудовых отношений с главным юрисконсультом ответчик был лишен возможности представить дополнительные документы при наличии сомнений относительности достоверности сведений об уплате НДС, указанных в вышеуказанной справке.

Судом первой инстанции необоснованно не применены нормы статей 40, 143, 168 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 359, 360, 712 Гражданского кодекса Российской Федерации в части необходимости предъявления НДС покупателю (заказчику) дополнительно к цене реализации и наличия у Общества законных оснований для удержания вещи (результата работ) до полной ее (его) оплаты.   

Истец,  не согласившись с доводами апелляционной жалобы ответчика, в отзыве просил отказать ответчику в удовлетворении его апелляционной жалобы ввиду  выполнения Заводом своих обязательств по договору подряда №364/11 по оплате  контрактной стоимости на основании выставленных подрядчиком счетов; отсутствия  изменения цены договора, отсутствия у истца обязательств по уплате НДС в силу закона; отсутствия надлежащего подтверждения ответчиком  уплаты  НДС.

По мнению истца, судом обоснованно не принята представленная ответчиком справка из налогового органа, поскольку не может являться надлежащим доказательством по делу, так как составлена на бланке самого ответчика без подписи руководителя (заместителя руководителя) налогового органа и содержит информацию, не соответствующую установленному Налоговым кодексом Российской Федерации порядку уплаты НДС.

Кроме того, по мнению истца, ответчиком не представлены по запросу апелляционного суда надлежащие доказательства направления истцу счета от 24.06.2008г. № 77 на оплату суммы НДС в размере 527. 940 руб.

 Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд считает апелляционную жалобу ответчика обоснованной и подлежащей удовлетворению, решение в части обязания ОАО «Балткран» исполнить обязательство по договору подряда №364/11 от 14.10.2005г., дополнительному  соглашению №1 от 11.01.2006г. и дополнительному соглашению от 15.11.2006г. в натуре – подлежащим отмене ввиду неприменения норм материального права, подлежащих применению, неправильного применения норм процессуального права, приведших к принятию неправильного решения в обжалуемой ответчиком части.

Выводы суда об исполнении Заводом обязательств, предусмотренном договором подряда и дополнительными соглашениями,  по оплате в полном объеме  не соответствуют материалам дела.

Включение в договор пунктом 2 дополнительного соглашения от 11.01.2006г. № 1 (л.д. 52, том 1) об обязанности подрядчика произвести доставку водным транспортом двух доковых кранов одновременно в п. Росляково, Мурманская область, Россия на условиях  DDP (INCOTERMS) не означает освобождения покупателя от обязанности по уплате, в частности, косвенных налогов.

Данный термин (поставка с оплатой пошлин) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности  момента предоставления покупателю товара, очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, и неразгруженным с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения.

При намерении сторон исключить из обязанностей продавца оплату некоторых расходов, взимаемых при ввозе товара (например, НДС), это должно быть выражено путем соответствующего добавления в договор купли – продажи.

Условиями договора подряда и дополнительными соглашениями не предусмотрено освобождение заказчика от уплаты НДС, более того, суммы указаны без учета НДС.

При изменении условий поставки и определении места реализации услуг на территории Российской Федерации реализация услуг по договору признается в силу статей 143, 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Налогового кодекса  Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров  (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Следовательно, НДС подлежит взысканию сверх договорной цены, если он не был включен в расчет этой цены, поскольку данный косвенный налог  является  частью цены реализуемых товаров (работ, услуг)

Уплата ОАО «Балткран» НДС  в бюджет с сумм, полученных от ХГЗ «Паллада» подтверждается справками Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области от 15.09.2008г. № 12-20/8957, от 15.09.2008г. № 615 (л.д. 48-49, 50, т.2).

Указные документы были приобщены апелляционном судом в порядке пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с  учетом принятия судом первой инстанции в предварительном судебном заседании справки налогового органа, по форме впоследствии признанной не соответствующей и получившей  критическую оценку суда в решении.

С доводами истца о непредставлении надлежащих доказательств   направления истцу счета от 24.06.2008г. № 77 на оплату суммы НДС в размере 527. 940 евро   апелляционный суд не может согласиться.

О наличии претензий Общества, связанных с необходимостью