Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А56-37088/2008. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

счету ООО «Арсенал» приостановлены. Организации, будучи заинтересованы в возмещении значительных сумм НДС, скрывают факт реализации товара реальным покупателям.

Исходя из совокупности вышеуказанных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о направленности деятельности организаций на получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В вынесенных решениях обществу вменяется нарушение пункта 4 статьи 166, пунктов 1, 14 статьи 167 НК РФ, в связи с чем заинтересованным лицом принято решение о доначислении НДС с реализации, реализация доначислена исходя из увеличения остатка по счету 45 за каждый из спорных налоговых периодов, доначислен НДС по отгруженным товарам за июль 2007 года на сумму 428321 руб., за август 2007 года на сумму 2593591 руб., за сентябрь 2007 года на сумму 2363730 руб., за октябрь 2007 года на сумму 1513428 руб., за ноябрь 2007 года на сумму 4052457 руб., за декабрь 2007 года на сумму 2509845 руб., за 1 квартал 2008 года на сумму 7581618 руб., произведен перерасчет итогов соответствующих налоговых периодов и налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога.

В обоснование принятых решений об отказе в возмещении НДС (от 14.01.2008 №8, от 13.02.2008 №76, от 07.03.2008 №168, от 10.04.2008 №200, от 12.05.2008 №261, от 10.06.2008 №284, от 05.09.2008 №374) налоговый орган указал на установление решениями о привлечении к ответственности занижения обществом налога с реализации товаров.

Не согласившись с законностью вынесенных инспекцией ненормативных актов, общество обратилось с заявлением в суд.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (включая передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе), передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Порядок исчисления налога определен статьей 166 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные положениями данной статьи налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, приобретение которых производится для осуществления признаваемых объектами обложения НДС операций, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, в силу указанных положений НК РФ условием предъявления налогоплательщиком к вычету сумм НДС является предъявление ему налога поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактическая уплата налога налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления в целях их перепродажи, осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие этих товаров (работ, услуг) к учету и наличие соответствующих подтверждающих документов и счетов-фактур, выставленных продавцами. Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество в июле, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2007 и 1 квартале 2008 на основании внешнеторгового контракта с компанией «CALDER ASSETA LIMITED» (британские Виргинские острова) ввезло различные товары на территорию Российской Федерации для последующей перепродажи.

Факты ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления и уплаты НДС в составе таможенных платежей подтверждаются материалами дела, в частности грузовыми таможенными декларациями, выписками банка и платежными поручениями с отметками таможни о списание таможенных платежей, и налоговым органом не оспариваются.

ГТД, журналами-ордерами и ведомостями по счетам бухгалтерского учета, книгами покупок, имеющимися в материалах дела, подтверждается принятие к учету приобретенных обществом товаров.

Таким образом, соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом.

Ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары переданы обществом по договору комиссии от 07.06.2007 №К07/1 комиссионеру ООО «Торговая Компания «Ланта».

Как установлено судом, в налоговых декларациях по НДС на основании отчетов комиссионера и представленных в составе отчетов первичных документов налогоплательщиком отражена реализация товаров, со стоимости переданных покупателю товаров заявителем исчислен налог с реализации.

Судом первой инстанции установлено, что положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, возникла у Общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорном налоговом периоде.

Вывод суда о правильности исчисления обществом налоговой базы по НДС и начисления НДС с реализации товаров по налоговым периодам июль-декабрь 2007 года и 1 квартал 2008 года суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

Операции, признаваемые объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, определены статьей 146 НК РФ. К числу таких операций относится реализация товаров на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

Из характера операции по реализации товара через комиссионера следует, что налог на добавленную стоимость начисляется комитентом не в момент передачи товаров комиссионеру, а в момент отгрузки товаров комиссионером покупателю, о чем комиссионер обязан известить комитента.

Данный вывод корреспондируется с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации о порядке налогового учета доходов в случае реализации товаров через комиссионера. Так, в статье 316 Кодекса предусмотрено, что в случае, если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества (имущественных прав). При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежавшего ему имущества.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в силу приведенных норм НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Моментом определения налоговой базы по НДС в данном случае является дата передачи (выбытия) товара от продавца в адрес покупателей.

Выводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах и о реализации товаров в полном объеме основаны на предположениях и не подтверждены документально, поскольку доказательства, опровергающие достоверность представленных налогоплательщиком документов о передаче товаров на реализацию комиссионеру и о частичной реализации импортированных товаров на внутреннем рынке, в решении не приведены и в суд не представлены.

Довод инспекции о притворности совершенных сделок (договоров комиссии и субкомиссии) и реализации импортируемых товаров на внутреннем рынке в полном объеме правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии с положениями пункта 2 статьи 170 ГК РФ налоговый орган не установил, какую в действительности сделку стороны намеревались совершить. В материалы дела не представлены объективные доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки. Представленные в материалы дела документы, оформленные сторонами сделки, не позволяют сделать вывод о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора купли-продажи или поставки и о переходе права собственности на импортированные заявителем товары от общества к комиссионеру. Кроме того, необходимо учитывать, что объект налогообложения, налоговую базу формируют не сделки как договорные отношения, а конкретные хозяйственные операции.

По условиям договора комиссии от 07.06.2007 №К07/1 с ООО «Торговая Компания «Ланта», Общество остается собственником товара до момента реализации комиссионером третьим лицам, что полностью соответствует правовой конструкции договора комиссии, при этом и по закону (статья 998 ГК РФ) и по условиям заключенного договора (пункт 4.2.2.) комиссионер несет ответственность перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение переданного ему для реализации имущества. Представленные в материалы дела копии бухгалтерских балансов ООО «Торговая Компания «Ланта» на 31.12.2007 и 31.03.2008 свидетельствуют о том, что на забалансовом счете данной организации отражены остатки товаров, принятых на комиссию (том 3 л.д. 109-110, 111-112).

Отсутствие доказательств приобретения конкретными покупателями по договорам купли-продажи либо поставки товаров, импортированных заявителем, непосредственно у общества, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки ООО «Трейд-Альянс» и ООО «Торговая Компания «Ланта» и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами (договор комиссии, товарные накладные о передаче товаров на реализацию, отчеты комиссионера с прилагаемыми к ним документами о реализации товаров), не позволяют квалифицировать заключенный между сторонами договор комиссии как притворную сделку.

Осуществление платежей в адрес ООО «Торговая Компания «Ланта» третьими лицами (ООО «Ортис» и ООО «Акватория») за приобретенные ООО «Гарант» товары допускается статьей 313 ГК РФ, не противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и не свидетельствует о притворности либо мнимости совершенной между обществом и ООО «Торговая Компания «Ланта» сделки.

В вынесенных решениях инспекцией указано, что в назначении платежа в платежных документах, оформленных ООО «Ортис» и ООО «Акватория», содержатся ссылки на реквизиты договоров субкомиссии и поставки, заключенных соответственно между ООО «Торговая Компания «Ланта» (комиссионер) и ООО «Арсенал» (субкомиссионер) и между ООО «Арсенал» и ООО «Гарант» (покупатель).

Указывая на наличие у общества и ООО «Торговая Компания «Ланта» счетов в одном банке ЗАО «»ГлобэксБанк» и движении денежных средств в один операционный день, а также на поступление от комиссионера денежных средств лишь в размере, необходимом для оплаты таможенных платежей, налоговый орган не установил, каким образом данные факты влияют на признание налоговой выгоды необоснованной.

Положения пункта 8 статьи 101, пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В связи с этим выводы налогового, основанные на предположениях и не подтвержденные документально, не могут использоваться в качестве основания доначисления заявителю налоговой базы по НДС и НДС с реализации и не могут быть приняты судом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие технического персонала, основных средств, складских и производственных помещений, транспортных средств препятствовало заявителю осуществлять деятельность, связанную с перепродажей товаров, Инспекция в материалы дела не представила.

Специфика осуществляемой заявителем деятельности – операции по перепродаже импортированных товаров. Таким образом, общество не является конечным потребителем товаров, наличие малой численности работников заявителя, отсутствие у него собственных складских помещений и автотранспорта не могут свидетельствовать о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности, поскольку у общества нет действительной необходимости в наличии большого кадрового состава и несения расходов на содержание основных средств. Заключенные же обществом договоры с контрагентами обеспечивают отраженное в учете движение товара.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование