Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А42-2707/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 марта 2009 года

Дело №А42-2707/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     04 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей  М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-1499/2009) ООО «Лион» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 05.12.2008 г. по делу № А42-2707/2008 (судья Е. Н. Посыпанко), принятое

по иску (заявлению)  ООО "Лион"

к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

3-е лицо  Инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным предписания

при участии:

от истца (заявителя): Е. С. Ламбина, доверенность от 17.11.2008 г.;

от ответчика (должника): О. В. Радочина, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-14-27-14/240;

от 3-го лица: не явился (извещен, телеграмма от 26.02.2009 г.);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лион" (далее – ООО "Лион", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее – налоговый орган, инспекция, ИФНС РФ по г. Мурманску, ответчик) о признании недействительным предписания от 09.01.2008 г. об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в части требования немедленно прекратить деятельность игорного заведения – зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Щербакова, д. 9, и о признании незаконными действий ИФНС РФ по г. Мурманску по проведению проверки организатора азартных игр ООО «Лион» в период с 03.12.2007 г. по 28.12.2007 г. (с учетом выделения дела в отдельное производство).

Решением суда первой инстанции от 05.12.2008 г. в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Лион» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество имеет лицензию № 005238 от 23.08.2004 г. на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, выданную Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, сроком действия с 23.08.2004 г. по 23.08.2009 г.

Налоговым органом была проведена проверка организатора азартных игр ООО «Лион» на предмет соответствия его деятельности требованиям части 6 статьи 6, частей 1, 3-5 статьи 8, части 2 статьи 14, частей 2, 3 статьи 15, части 2 статьи 16 ФЗ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

По результатам проверки налоговым органом было вынесено предписание от 09.01.2008 г., которым Обществу предписано прекратить деятельность всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, в том числе, зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Щербакова, д. 9.

Основанием для вынесения предписания послужили, в частности: несоответствие стоимости чистых активов Общества на 01.07.2007 г. и на 01.10.2007 г. требованиям части 6 статьи 6 Закона № 244-ФЗ; непредставление в налоговые органы в установленные сроки в нарушение части 3 статьи 6 Закона № 244-ФЗ расчета стоимости чистых активов; непредставление в налоговые органы в установленные сроки в нарушение части 3 статьи 6 Закона № 244-ФЗ декларации о соответствии игорного оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату ООО «Лион»; частичное отсутствие в игорных заведениях актов проведения контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, сертификатов об утверждении типа игрового автомата с денежным выигрышем, отсутствие во всех игорных заведениях документов, подтверждающих нахождение игорного оборудования в собственности Общества; несоответствие зон обслуживания во всех игорных заведениях требования пункта 7 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ; несоответствие служебных зон во всех игорных заведениях требованиям пунктов 5,9  части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ.

Общество  полагает, что у Инспекции отсутствовали полномочия  по осуществлению контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований частей 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ; Временные рекомендации не прошли государственную регистрацию в Минюсте и не могут применяться; протоколов об административных правонарушениях в отношении Общества не составлялось, из материалов дела не следует, что проверка проводилась в рамках лицензионного контроля; законодатель не определил порядок реализации налоговым органами возложенных на них полномочий по осуществлению контроля и надзора за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1, 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, проведенная проверка была проведена вне рамок действующего законодательства при отсутствии соответствующих полномочий. Нарушение прав и законных интересов Общества состоит в том, что для Общества неуполномоченным лицом были созданы препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, выразившиеся в запрете занятия указанной деятельностью, несмотря на то, что такое разрешение согласно Закону № 244-ФЗ у организаторов азартных игр имеется вплоть до 30.06.2009 г.

Суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении требований, посчитав, в частности, что у Общества отсутствует право, подлежащее судебной защите; право осуществлять деятельность в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Мурманск, ул. Щербакова, д. 9.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд полагает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется Правительством Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, иными федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации в пределах их компетенции, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

Постановлением от 21 декабря 2005 г. № 793 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр и пари" определено, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр и пари, является Министерство финансов Российской Федерации.

Ранее, согласно постановлению Правительства РФ от 23 ноября 2005 г. № 693 "О внесении изменений в Положение о Федеральной налоговой службе", федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере организации игорного бизнеса, являлась Федеральная налоговая служба РФ. Данное постановление утратило свою силу с 01.01.2007г. в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 14.12.2006г. № 767.

Соответствующие изменения в Положение о ФНС были внесены постановлением Правительства РФ от 22.02.2008г. № 116, вступившим в законную силу с 11 марта 2008г.

Таким образом, Инспекция, проводя проверку ООО «Лион» в указанный период, по существу не имела полномочий на данное мероприятие.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона № 244-ФЗ проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Приказом Минфина России от 10.12.2007г. № 100н была утверждена Инструкция о порядке проведения ФНС проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.

Распоряжение заместителя руководителя ИФНС по г. Мурманску о проведении проверки издано 03.12.2007г., то есть до вступления вышеназванной Инструкции в силу, а, следовательно, является недействительным, и не могло служить основанием для проведения проверки и издания по ее результатам оспариваемого предписания.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 г. № 116 "О внесении изменений в положение о Федеральной налоговой службе" на Федеральную налоговую службу возложены полномочия по осуществлению контроля и надзора за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ, только с 11 марта 2008 года.

В силу статьи 30 НК РФ налоговый орган является государственным органом и действует в пределах полномочий, предоставленных ему законом.

На момент назначения и проведения проверки закона, предоставляющего налоговому органу какие-либо полномочия, не было.

Суд апелляционной инстанции считает, что полномочия того или иного органа не могут возникать из системного толкования норм действующего законодательства, напротив, круг этих полномочий, а, главное, тот орган, которому они предоставляются, должны быть четко отражены именно в законодательном акте.

Кроме того, исходя из буквального прочтения нормы пункта 2 статьи 3 Закона № 244-ФЗ, можно сделать вывод о том, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр может осуществляться как минимум четырьмя органами:

1)    Правительством РФ;

2)    федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр;

3)    иными федеральными органами исполнительной власти РФ в пределах их компетенции;

4)    органами государственной власти субъектов РФ, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

Таким образом, приоритетное положение налоговых органов не просматривается.

Более того, письмом Минфина № 18-0-09/0191 от 29.06.07 г. прямо указано, что осуществление ФНС и ее территориальными налоговыми органами мероприятий по проверке технического состояния игрового оборудования и контролю за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона невозможно до принятия проекта Приказа «Об утверждении Инструкции о порядке проведения ФНС проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям».

Таким образом, все контрольные мероприятия, касающиеся организаторов азартных игр, должны осуществляться территориальными налоговыми органами только на основании поручения центрального аппарата ФНС России, которое будет незамедлительно издано после вступления в силу вышеуказанного Приказа Минфина России.

В данном случае в указанном письме выражена позиция федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр и не учитывать ее нельзя.

Ссылка налогового органа и суда первой инстанции на Временные методические рекомендации по организации контрольной работы налоговых органов в сфере организации и проведения азартных игр не может быть принята судом во внимание, так как указанные рекомендации не являются актом законодательного характера, никем не утверждены, представляют собой локальный акт, обязательный для исполнения только самими налоговыми органами.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что проверка проводилась налоговым органом не в рамках налогового, а лицензионного законодательства.

Законодатель не определил порядок реализации налоговыми органами возложенных на них полномочий по осуществлению контроля и надзора за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ.

Частью 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных нормативных актов.

Кроме того, пунктом 3 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что требование о ликвидации  юридического лица по основаниям, указанным  в пункте 2 статьи 61 ГК РФ, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы, заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует.

Пунктом