Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n А56-817/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

69 коп. задолженности за выполненные работы, 7. 195. 192 руб. 02 коп.  резервной суммы, 1. 308. 274 руб. 25 коп.  индексации, в части взыскания неустойки  с учетом применения  норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации 10 000 000 руб. неустойки за несвоевременную передачу проектно-сметной документации, 6 000 000 руб. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, 150. 000 руб.  пеней за несвоевременную оплату резервной суммы, а также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 100 000 руб.

При этом в отношении подписанных и неоплаченных актов на сумму 1 911 390,83 руб., в том числе актов от 30.09.07г. №№ 25, 25/1, 25/2, 25/3, подписанных с замечаниями,  суд указал, что работы по данным актам были приняты заказчиком в соответствии с требованиями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении односторонне подписанных подрядчиком актов судом возражения ответчика в 2007 году по актам, выполненным в 2005, 2006  годам,  признаны не соответствующим пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик обязан при приемке работы в случае обнаружения отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При отклонении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по актам, подписанным без замечаний сторонами, суд посчитал, что ответчик, по сути, просит ревизовать весь объем строительства за несколько лет, притом, что имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 26.11.2007г. (Т.1, л.д. 20-21). На это обстоятельство также обращено внимание в заключении эксперта (лист 7 заключения эксперта, Т.3, л.д. 78). Кроме того, в заключении эксперта отмечено, что сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства от 10.10.07г., в котором говорится о том, что считать жилой дом принятым от генподрядчика для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также имеется заключение от 30.10.07г. Управления государственного строительного надзора, в соответствии с которым жилой дом соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации (лист 6 заключения эксперта, Т.3, л.д. 77).

В отношении актов от 30.09.07г. №№ 25, 25/1, 25/2, 25/3, подписанных с замечаниями, суд учел, что замечания датированы позже, чем подписан акт, лицом, полномочия которого на подписание актов не подтверждены, тогда как  все акты КС-2 в момент их подписания со стороны ответчика подписывались генеральным директором.

Заключение ООФ «Центр качества строительства», на которое ссылался  ответчик, судом было оценено критически с учетом выполнения заключения в январе-феврале 2008 года, т.е. после сдачи объекта в эксплуатацию, непривлечения генподрядчика к участию в производстве экспертизы.

В части недостатков выполненных работ судом сделаны выводы о наличии  права  заказчику требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на устранение недостатков в пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ, что не освобождает заказчика от обязанности по оплате выполненных работ.

Доводы ответчика о его праве на удержание денежных средств в соответствии со статьей 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку  предметом удержания не могут быть признаны имущественные права. Денежные средства как имущественные права требования по договору банковского счета не могут являться предметом права удержания.

Таким образом, суд полагает обоснованным требование о взыскании задолженности за выполненные, но не оплаченные работы в размере 5 186 902,69 руб., из них 1 911 390,83 руб. - задолженность за работы, выполненные по подписанным актам КС-2, 3 275 511,86 руб. - задолженность за работы, выполненные по неподписанным актам КС-2, с учетом проверки судом обоснованности отказа заказчика от их подписания.

Доводы ответчика о ничтожности пункта 5.6 дополнительного соглашения к договору доводы ответчика судом признаны необоснованными, так как  индексация имеет отношение к порядку определения цены договора, а не ответственности, и направлена, в частности, на устранение неблагоприятных последствий инфляции. Стороны в договоре определили порядок индексации цены договора, в связи с чем ее применение в отношениях между сторонами допустимо. Судом  отклонен  довод ответчика о том, что процент индексации 2,00 последним не согласовывался. Акты № 15 и № 16 подписаны ответчиком именно с процентом 2,00, что свидетельствует о совершении им действий, направленных на согласование нового процента индексации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционных  жалоб сторон.

Судом полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, и сделаны правильные выводы о наличии у ответчика неисполненной  обязанности по оплате выполненных работ.

В соответствии с нормами статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Доводы подателя апелляционной жалобы в части подписания от актов от 30.09.2007г. № 25, №25/1, №25/2, 25/3 (л.д. 185-197, приложения № 3 к делу) с указанием главным инженером ответчика Величко недостатков апелляционный суд считает неосновательными, поскольку отметка содержит отметку о подписании актов с учетом замечаний, указанных в письме от 12.10.2007г. и дефектной ведомости от 19.10.2007г.

Указанные письма и дефектная ведомость ответчиком в материалы дела не представлена.

При этом указание в письме истца (л.д. 82, том 1) на неподписание рекламационных актов от 09.11.2007г., от 22.10.2007г. не освобождает ответчика от обязанности представить данную дефектную ведомость. 

Ссылка подателя апелляционной жалобы на указание недостатков в дефектной ведомости от 22.10.2007г. апелляционный суд с учетом отсутствия ссылки в данной дефектной ведомости на конкретные акты выполненных работ, направления данного акта истцу только 12.11.2007г. (л.д. 78, том 1) при обязанности указать данные недостатки, являющимися видимыми (несоблюдение допускаемых зазоров между алюминиевыми конструкциями в витражах, наличие царапин и механических повреждений на декоративном покрытии витражей, отклонение от вертикали дверного полотна.

На предложение ответчика дать письменный ответ на данную дефектную ведомость истцом дан ответ (л.д. 80-81, том 1) о непредставлении полномочий на подписание главным инженером ответчика каких – либо дефектных ведомостей.

Претензия ответчика от 31.10.2007г. № 294/В (л.д. 85-89) об устранении недостатков в выполненных работах касалось только устройства кровель на объекте и работ по устройству полов на объекте.

При получении от истца предложения (письмо от 20.12.2007г. № 120/2 - л.д 82, том 1) определиться с экспертной организацией, имеющей соответствующую лицензию и аккредитацию и оформлению истцом допуска на объект представителей экспертной организации ответчиком было привлечено Санкт-Петербургское отделение «Общероссийской общественного фонда «Центр качества строительства», которые экспертировали объект без приглашения подрядчика.

При этом апелляционным судом принято во внимание, что согласно приложению № 11 к встречному исковому заявлению (л.д. 1, том 6), в заключении Санкт-Петербургского  отделения «Общероссийской общественного фонда «Центр качества строительства» указаны дефекты в актах, подписанных ответчиком без возражений.

Согласно разрешению  службы государственного строительства надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 26.11.2007г. данный  жилой  дом сдан в эксплуатацию.

В связи с отказом от подписания заказчиком актов по работам, выполненным в ноябре 2007г. и по пояснениям истца, не вошедших в объем работ на момент оформления разрешения на ввод в эксплуатацию объекта от 26.11.2007г. судом  на рассмотрение эксперта были поставлены следующие вопросы.

1) Соответствуют ли  работы (по наименованию, месту и объему), указанные в актах КС-2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28 фактически выполненным на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007. если не соответствуют – указать какие из работ не выполнены.

2) Соответствует ли качество работ, указанных в актах КС-2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28, фактически выполненным на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 и выполненных на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 по договору 11.10.2005 № 039ГП.

3) В случае обнаружения дефектов (недостатков) работ, указанных в КС 2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28 установить, когда данные недостатки возникли - в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 (т.е. являются дефектами производства) или в более поздний период.

На первый вопрос экспертом дан ответ о том, что по актам 27, 27/2, 27/3 27/6, 28 работы по объему соответствуют выполненным фактически. По акту 27/4 не выполнены работы по устройству швов примыканий, в результате чего стоимость может быть снижена на 10 % от суммы 46310,72 руб., устройство полов выполнено с отступлением от проекта в части примененной марки цементно-песчаного раствора: вместо проектной марки М200 применена марка М100-125-150, не завершены работы по герметизации стыков примыкания конструкции витража к стенам здания, устройство парапетов, ветрозащиты, из них устройство м/к примыкающего к витражам и парапетам стоит 46728 руб., утепление горизонтальных и вертикальных поверхностей с герметизацией стыков - 43740 руб.

На второй вопрос экспертом дан ответ о том, что только часть работ по акту 27/4 выполнена с дефектами, а именно устройство швов примыкания конструкции витражей по ограждающим конструкциям, устройство полов в жилой части 389,5 кв.м., устройство парапетов и примыкания к витражу В-8. В части недостатка, касающегося устройства полов, экспертом отмечено, что ответчиком предлагается полностью произвести замену выполненной стяжки, но практически подобные работы на готовом объекте, введенном в эксплуатацию более года назад, не выполняются. Указано, что дефект не является критическим, т.к. при его наличии продукция (стяжка под полы) может быть использована, но со снижением срока эксплуатации. В отношении остальных дефектов также указано, что они являются устранимыми.

На третий вопрос экспертом дан ответ, что выявленные дефекты являются недостатками и недоделками производства.

Выводы данного заключения обоснованно учтены истцом при уменьшении суммы исковых требований и судом при вынесении решения.

С учетом отсутствия со стороны ответчика при рассмотрении суда первой инстанции ходатайства о проведении повторной экспертизы в соответствии с нормами частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличия противоречий в выводах эксперта апелляционным судом в порядке пункта 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлено без удовлетворения ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы.

Доводы ответчика о допущенных судом первой инстанции нарушениях процессуальных норм, лишивших ответчика заявить соответствующее ходатайство, не нашли документального подтверждения.

При поступлении в суд 17.12.2008г. заключения судебной экспертизы, отложении рассмотрения дела, в связи с необходимостью ознакомления ответчика с указанным заключением на 14.01.2009, отложении рассмотрения дела на 04.02.2009г.  и объявлением перерыва в судебном заседании апелляционный суд считает, что у ответчика имелась возможность в указанный период заявить ходатайства.

Обоснованными являются и выводы суда в части  взыскания  с ответчика задолженности по оплате резервной суммы, размер которой  истцом  увеличен размер в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   с 5. 036. 634,41 руб. до 7. 195. 192,02 руб. в связи с истечением срока на удержание резервной суммы (л.д. 67, том 3)   в соответствии с п.4.2.4 договора. В  соответствии с данным пунктом 5 % от стоимости выполненных генподрядчиком работ за каждый календарный месяц резервируются заказчиком и выплачиваются генподрядчику в следующем порядке: 70 % от все зарезервированной суммы выплачивается генподрядчику в течение 10 календарных дней после утверждения акта государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию, 30 % - через 12 месяцев и 10 дней после утверждения акта государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию в случае добросовестного устранения генподрядчиком выявленных в течение гарантийного срока дефектов.

При  этом доводы ответчика со ссылкой на нормы  статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно признаны судом как противоречащие нормам указанной статьи.

В части требований о взыскании суммы индексации в размере 1. 935. 630,05 руб. судом приняты во внимание положения пункта 3.3 договора, которым  установлено, что цена работ по настоящему договору подлежит индексации на основании индексов РЦЦС.

В соответствии с п.5.6 дополнительного соглашения № 1 от 11.10.05г. в последний день каждого месяца, следующего за отчетным, и вплоть до оплаты в соответствии с п.5.7 дополнительного соглашения, стоимость выполненных, но не оплаченных работ, индексируется на 1,65 % ежемесячно.

 Индексация оформляется актом, в котором отражается задолженность по оплате работ на начало месяца, сумма поступивших в оплату денежных средств, остаток задолженности на конец месяца и задолженность на конец месяца с учетом оговоренного индексирования.

Судом правомерно приняты в качестве доказательств, подтверждающих  требования истца о взыскании сумм индексации, акты (приложение № 5 к делу), подписанные обеими сторонами.

В удовлетворении требований о взыскании сумм индексации по неподписанным ответчиком актам № 13 от 31.10.06г. на сумму индексации 122957,29 руб., № 17 от 30.03.07г. на сумму индексации 224557,23 руб., № 18 от 30.04.07г. на сумму индексации 279 841,28 руб., всего – на сумму  627 355,80 руб. судом первой инстанции отказано.

Доводы ответчика о притворности сделки по пункту 5.6 дополнительного соглашения, по мнению ответчика прикрывающей сделку по применению ответственности   за нарушение денежного обязательства,  правомерно отклонены судом  т.к. индексация имеет отношение к порядку определения цены договора, а не ответственности, и направлена, в частности, на устранение неблагоприятных последствий инфляции.

Размер пеней за нарушение сроков оплаты выполненных работ оговорен сторонами   в договоре.

Стороны в договоре определили порядок индексации цены договора, в связи с чем ее применение в отношениях между сторонами допустимо. Судом