Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А56-39795/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 июня 2009 года

Дело №А56-39795/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     11 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-4868/2009)  Инспекции Федеральной налоговой службы по Выборгскому району Ленинградской области

на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.03.2009 по делу № А56-39795/2008 (судья Звонарева Ю.Н.), принятое

по заявлению ООО "Балтик-Гран"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Выборгскому району Ленинградской области

об оспаривании ненормативного правового акта

при участии: 

от истца (заявителя): Овчаренко В.В., доверенность от  28.10.2008 47Б 148019 (доверенность находится в материалах дела, том 2, л.д. 134);  Бегунович О.А. по доверенности от 11.01.2009 №3АР от ответчика (должника): Карлова М.А. по доверенности от 11.01.2009 № 154

установил:

 Общество с ограниченной ответственностью «Балтик-Гран» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о  признании недействительным решения от 30.09.2008 № 100-11 Инспекции ФНС России по Выборгскому району Ленинградской области (далее – Инспекция, налоговый орган)  в части доначисления налогов в размере 6567245 руб., штрафов 1244852 руб., пеней 1047354 руб.79 коп., а также в части уменьшения убытка за 2005 год в сумме 4064776 руб. и за 2006 го в сумме 1785088 руб.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.  Признано  недействительным решение ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области от 29.09.2008 № 100-11 в части: доначисления  налога на прибыль за 2006, 2007 г.г., применения ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль, начисления пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, а также уменьшения убытка при исчислении налога на прибыль за 2005, 2006 г.г.  по эпизодам: отнесения к расходам  за 2005, 2006, 2007 г.г. затрат на проведение лесохозяйственных, лесозащитных и лесовосстановительных работ на площади 1.6га в сумме 35544 руб. 31 коп.; завышения расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг)  за 2005, 2006, 2007 г. в сумме 25004465 руб.; доначисления водного налога, применения ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неуплату водного налога, начисления пеней за несвоевременную уплату водного налога; доначисления налога на добычу полезных ископаемых, применения налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неуплату налога на добычу полезных ископаемых, начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добычу полезных ископаемых. С Инспекции в пользу Общества взысканы судебные расходы  по уплате госпошлины в размере 3 000 рублей. В остальной части требования Общества оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе  Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным ненормативного акта  налогового органа по доначислению налога  на добычу полезных ископаемых, соответствующих пени и санкций, а также в части доначисления налога на прибыль  по эпизоду  завышения  расходов, связанных с завышением  оценки  прямых расходов. По мнению инспекции судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при разрешении спора.

В соответствии со ст. 18 АПК  произведена замена состава суда.

В судебном заседании  представители инспекции требования по жалобе поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

Представители Общества возражали против доводов жалобы, просили решение суда оставить без изменения. В судебном заседании дали согласие на проверку законности и обоснованности решения суда первой инстанции  только в обжалуемой части.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества  по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по итогам которой составлен акт от 18.09.2008. На акт проверки налогоплательщиком представлены  возражения. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений Общества, инспекцией принято решение от 29.09.2008 № 100-11 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу произведено доначисление  налога на прибыль  в размере 4 670 952 рубля, пени в сумме  498 246,49 рублей, налоговых санкций  по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 757 363 рубля, НДС в размере 96 161 рубль, пени в сумме 7303,27 рублей, санкций  по п. 1  ст. 122 НК РФ в размере 6952 рубля, водного налога в размере 70537 рублей, пени в сумме 23 390,75 рублей, налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в  размере 13376 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 1 825 756 рублей, пени в сумме 525 717,55 рублей, налоговых санкций в размере 313 633 рубля. Общество также привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ  в виде штрафа в размере  160 480 рублей,  по  ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2997 рублей,  по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100 рублей.

По апелляционной жалобе  Управлением ФНС РФ по Ленинградской области принято решение об изменении  ненормативного акта  инспекции в связи с частичным принятием доводов налогоплательщика.

Общество, считая решение инспекции, вступившее в законную силу с учетом изменений  Управления, не соответствующим требованиям НК РФ, обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования налогоплательщика, указал, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налогов,  пени и привлечения  к налоговой ответственности.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает решение суда в обжалуемой части подлежащим частичной отмене.

1. В ходе проверки инспекцией установлено, что Общество в нарушение  ст. 340 НК РФ неправомерно занижало стоимость единицы добытого полезного ископаемого, в связи с тем, что организация при определении  налогооблагаемой  базы  не учитывала оценку стоимости добытых  полезных ископаемых отдельно  по каждому виду добытого  полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего  добытого ископаемого: блоки (1-4 групп) и негабаритный  камень (окол), в связи  с тем, что  негабаритный камень (окол) учитывался не в качестве товарной продукции, а отражался  выход горной массы «в отвал». Инспекцией произведено доначисление налога на добычу полезных ископаемых за период 2005 – 2007 гг. в размере 1 825 756 рублей.

Суд первой инстанции  по данному эпизоду указал, что инспекцией не доказано, что негабаритный камень (окол) является объектом  обложения НДПИ, в связи с чем доначисление признано незаконным, а решение инспекции в указанной части недействительным.

Из материалов дела следует, что Общество является плательщиком НДПИ и имеет лицензию на право пользования недрами ЛОД 01425 ТЭ от 28.12.1998, на основании которой в проверяемом периоде осуществляло добычу облицовочных граносиенитов на месторождении «Балтийское». В лицензионном соглашении к лицензии установлен планируемый  выход блоков I -III групп около 30 %. При этом качество добываемых гранитов должно обеспечивать получение товарной продукции, отвечающей требованиям соответствующих государственных стандартов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом обложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 данной статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Согласно статье 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого (далее – ДПИ) определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от ДПИ его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество ДПИ определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании ДПИ в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. Если определение количества ДПИ прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества ДПИ подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества ДПИ, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

Если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества ДПИ, его количество определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого, которыми признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества ДПИ в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Таким образом, для Общества первыми по своему качеству полезными ископаемыми, соответствующими ГОСТ(у) 9479-98 «Блоки из природного камня для производства  облицовочных архитектурно-строительных, мемориальных и других изделий» , являются гранитные блоки.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что образовавшийся  при добыче облицовочных граносиенитов побочный продукт - окол не является  главной  целью (конечным результатом) добывающей деятельности (производственного цикла по добыче полезных ископаемых), в связи с чем  окол  не может быть отнесен к готовой продукции и к добытому полезному ископаемому, являющемуся  объемом  обложения НДПИ.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 64 определено, что при применении ст. 337 НК РФ  судам надлежит исходить из следующего. Положение пункта 1 статьи 337 НК РФ о том, что добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам, означает: вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами) и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом.

Указанные окол не являются продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, первой по своему качеству соответствующей перечисленных в статье 337 НК РФ. Государственный стандарт, стандарт отрасли, региональный и международный  стандарты, а также стандарт  предприятия на окол отсутствует.

Ссылка Инспекции в обоснование своей позиции на ОСТ 21-73-87 по коду 1444360 – камень бутовой не может быть принята апелляционным судом. ТУ 21- 10-69-89 разработанные взамен ОСТ 21-73-87 определяет необходимые параметры для отнесения  камня к бутовому. В ходе рассмотрения дела ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд инспекцией не представлено  доказательств того обстоятельства, что находящихся в отвале камень (окол) соответствует утвержденным параметрам бутового камня.

ФГУП «Научно-исследовательский и проектно-изыскательский  институт по проблемам добычи, транспорта и переработки минерального сырья  в промышленности строительных материалов» от 23.10.2008 (л.д. 136-137 т. 2)  в письме от 23.10.2008 разъяснило, что  гранитный окол согласно  ГОСТ 30772 является побочным продуктом добычи блоков, вследствие чего не может быть классифицирован как «камень бутовой», «камень бортовой», «камень брусчатый», щебень и т.д.

Апелляционным судом отклоняются ссылки инспекции на письма Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, поскольку  выводы федеральной службы  основаны  на порядке списания объемов  добытого минерального сырья с государственного баланса запасов полезных ископаемых, который не может быть применен при определении  добытого полезного ископаемого в целях налогообложения. Кроме того,  Федеральной службой в каждом из представленных  разъяснениях указывается на отсутствие  стандартов  на побочный продукт при добыче блоков – окол.  Из представленных писем также следует, что соответствующая стандартам продукция может быть получена при дальнейшей обработке окола.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 64 разъяснено,  что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 НК РФ не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья.

Таким образом, находящийся в отвале  окол,  в соответствии с требованиями статьи 337 НК РФ не может быть признан добытым полезным ископаемым.

При этом, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции установлено, что изменение