Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А56-51764/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 июня 2009 года

Дело №А56-51764/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     04 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  М. Л. Згурской

судей  И. А. Дмитриевой, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания:  О. В. Енисейской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-4302/2009)  (заявление) Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9 на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2009 по делу № А56-51764/2008 (судья В. В. Мирошниченко), принятое

по заявлению  ОАО "МДМ-Банк"

к          Межрегиональной ИФНС России по  крупнейшим налогоплательщикам №9

о          признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Никифоров А. А. (доверенность от 31.12.2008 №02-10/5/05.1291)

                        Чебыкина И. О. (доверенность от 28.11.2007 №02-14/07.1014)

                        Полякова И. А. (доверенность от 24.04.2009 №01-01/09.215)

от ответчика: Мещерякова О. Ю. (доверенность от 13.02.2009 №04/02774)

                        Григорьева К. А. (доверенность от 13.02.2009 №04/02775)

                        Черных С. Ю. (доверенность от 13.04.2009 №04/07/91)

установил:

Открытое акционерное общество «МДМ-Банк» (далее - Банк), уточнив заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9 (далее - Инспекция) от 20.08.2008 №16-21/24 в части доначисления налога на прибыль в размере 192 796 635 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль и начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением суда от 25.02.2009 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение  от 25.02.2009 в части удовлетворения требований заявителя по эпизоду, связанному с нарушением статьи 280 НК РФ при определении цены реализации ценных бумаг (пункт 1.1 решения Инспекции), на общую суму 248 342 557 руб. 95 коп., включая доначисление налога на прибыль в размере 187 670 836 руб., пеней в размере 23 865 148 руб. 38 коп., штрафа в размере 36 806 573 руб. 57 коп. По мнению подателя жалобы, судом при вынесении решения неправильно применены нормы материального права - статьи 41, 280, 282 НК РФ, статьи 420, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители Инспекции  поддержали доводы апелляционной жалобы, представители Банка против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления)  налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога, налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет, а также по вопросу полноты и своевременности предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 16.07.2008 № 15-15/1 и вынесено решение от 20.08.2008 №16-21/24 о привлечении Банка к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Проверкой установлено, что в рамках Генеральных соглашений от 10.10.2003 № 38.12/03.7312, от 12.07.2004 № 38.12/04.4521, от 17.12.2003 № 38.12/03.7410 (далее - Генеральные соглашения), заключенных между Банком и соответственно Crondale (Overseas) Limited (далее - Crondale), MDM Investments Limited (далее - MDMI), компанией «ТКОР-ИНВЕСТ ЛИМИТЕД», об общих условиях осуществления сделок продажи (покупки) ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (продажи) (сделок РЕПО) и сделок купли-продажи ценных бумаг, Банком и каждым из указанных контрагентов в 2005 году вне организованного рынка ценных бумаг (далее - ОРЦБ)  совершались сделки с ценными бумагами - акциями РАО «ЕЭС России», ОАО ГМК «Норильский Никель», ОАО «Лукойл», ОАО «Сибнефть», ОАО «Мосэнерго», обращавшимися на ОРЦБ.

В рамках вышеуказанных Генеральных соглашений стороны заключали конкретные сделки (договоры) продажи партий ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством их обратного выкупа (вторая часть РЕПО). Такие договоры заключались путем подписания сторонами письменных Подтверждений условий сделки РЕПО к соответствующему Генеральному соглашению (далее - Подтверждения условий сделки).

Впоследствии  стороны заключали дополнительные соглашения об изменении некоторых условий (даты выкупа, даты поставки) и фиксации новой цены выкупа и суммы выкупа к ранее заключенным договорам продажи ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа. Такие соглашения оформлялись в виде письменных Подтверждений изменения условий сделки РЕПО к Генеральному соглашению или Уведомлений о досрочном исполнении обязательств по сделке РЕПО (далее - Подтверждения изменения условий сделки).

Поскольку прекращение обязательств об обратном выкупе ценных бумаг осуществлялось сторонами посредством зачета взаимных требований (неттинга), что было предусмотрено пунктом 7.5 Генеральных соглашений, Банк, учитывая положения пункта 8 статьи 282 НК РФ в редакции от 31.12.2001, доходы от реализации акций при исполнении второй части РЕПО в 2005 году определял по правилам, установленным пунктом 5 статьи 280 НК РФ. При этом Банк определял минимальную цену по сделкам на ОРЦБ, осуществляемым в день заключения договора (оформления сторонами письменных Подтверждений условий сделки).

При проведении проверки Инспекция установила, что минимальная цена по сделкам на ОРЦБ подлежала определению на дату заключения сторонами соглашения, изменяющего отдельные условия ранее заключенного договора, то есть на дату подписания Подтверждений изменения условий сделки РЕПО, поскольку при подписании вышеуказанных Подтверждений стороны изменяли существенные условия ранее заключенного договора, а именно цену выкупа, дату поставки и дату выкупа по второй части РЕПО, а также пришла к выводу о том, что при определении минимальной цены сделок Банк необоснованно учитывал сделки с ценными бумагами на ОРЦБ, реализуемыми по договору РЕПО.

Нарушение Банком положений статьи 280 НК РФ при определении цены реализации ценных бумаг послужило основанием для вывода о занижении им налоговой базы по налогу на прибыль и доначисления налога на прибыль в сумме 187 670 836 руб., соответствующих пеней и штрафа.

Не согласившись с законностью вынесенного Инспекцией решения в части доначисления налога на прибыль в размере 187 670 836 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и начисления соответствующих сумм пени, Общество обратилось с заявлением в суд.

Суд, удовлетворяя заявление в данной части, исходя из позиции, изложенной в  решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2004 №8971/04, а также  в письме Минфина РФ от 14.03.2006 №03-03-04/2/74, установил, что вывод Инспекции о том, что Банк реализовал акции по цене ниже минимальной, ошибочен, поскольку дата подписания соглашения, новым в котором является лишь более ранняя дата выкупа, не может рассматриваться как установленная в пункте  5 статьи 280 НК РФ дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора. Это означает, что соответствие цены реализации ценной бумаги рыночному уровню цен не может определяться на дату заключения соглашения об изменениях к договору.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.   

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью является полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Доходы от реализации в целях исчисления налога на прибыль определяются в соответствии с положениями статьи 249 НК РФ, пунктом 3 которой установлено, что особенности определения доходов от реализации для отдельных категорий налогоплательщиков либо доходов от реализации, полученных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Банком осуществлены сделки РЕПО с ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 282 НК РФ  в редакции, действующей в спорный период, в целях настоящего Кодекса под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Статьей 282 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по сделкам РЕПО с ценными бумагами.

В силу пункта 8 статьи 282 НК РФ для целей настоящей статьи датами первой и второй части РЕПО считаются соответственно даты фактической передачи ценной бумаги. При этом применяется фактическая цена реализации (приобретения) ценной бумаги как по первой части РЕПО, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной стоимости таких ценных бумаг на дату их передачи. Положения настоящего пункта не применяются в отношении ценных бумаг, по которым не исполнена вторая часть РЕПО (с учетом положений пункта 6 настоящей статьи).

В связи с тем, что прекращение обязательств об обратном выкупе ценных бумаг осуществлялось сторонами посредством зачета взаимных требований (неттинга), что в соответствии с редакцией статьи 282 НК РФ, действовавшей в проверяемом периоде, исключало применение установленных данной статьей правил определения налоговой базы по сделкам РЕПО с ценными бумагами, доходы от реализации акций определялись Банком по правилам, установленным статьей 280 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

В соответствии с абзацем 4 пункта 2 статьи 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

В силу пункта 5 статьи 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что судом неправильно применены положения пункта 5 статьи 280 НК РФ, статей 432 и статьи 420 ГК РФ. По мнению налогового органа, в целях применения статьи 280 НК РФ законодатель определил дату заключения договора как дату определения всех существенных условий передачи ценных бумаг. Учитывая, что на даты подписания Подтверждений изменения условий сделки Банком и его контрагентами были определены существенные условия, по которым фактически реализованы ценные бумаги, на указанные даты и следует устанавливать соответствие цен реализации ценных бумаг рыночному уровню цен.

Апелляционная инстанция считает, что приводя вышеуказанные доводы Инспекция не учитывает правовой природы сделок РЕПО.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По соглашению сторон договор может быть изменен (пункт 1 статьи 450 ГК РФ). Вместе с тем, при изменении договора обязательства сторон в силу пункта 1 статьи 453 ГК РФ сохраняются в измененном виде.

Проанализировав вышеуказанные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при заключении договора и его изменении возникают различные правовые последствия, в связи с чем, дата подписания соглашения об изменении условий договора не может быть признана датой подписания договора в целях применения пункта 5 статьи 280 НК РФ.

Такой вывод суда соответствует выводу, изложенному в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2004 №8971/04, в котором указано на то, что сравнение фактической (договорной) цены с минимальной ценой, зарегистрированной на организованном рынке ценных бумаг, следует производить на дату заключения договора, т.е. совершения действий, направленных