Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 по делу n А42-7769/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования

Исходя из части 2 приведенной нормы, уполномоченный орган представляет собой специально созданный федеральный орган, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, уполномоченный на осуществление функций по размещению заказа.

По смыслу части 1 статьи 6 Закона № 94-ФЗ, под специализированной организацией понимается юридическое лицо, привлеченное заказчиком или уполномоченным органом на основе договора для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций.

Таким образом, Закон № 94-ФЗ четко разграничивает        понятие заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, равно как и их функции в рамках осуществления размещения заказа.

Так, часть 2 статьи 7 Закона № 94-ФЗ предусматривает, что осуществляющий размещение заказа заказчик или уполномоченный орган обязаны принять решение о создании комиссии, определить состав комиссии и порядок ее работы, назначить председателя комиссии.

По смыслу статьи 24 Закона № 94-ФЗ именно заказчику и уполномоченному органу предоставлено право разъяснить положения конкурсной документации по запросу участника размещения заказа.

Частью 3 статьи 27 Закона № 94-ФЗ возврат внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе участнику размещения заказа, подавшему заявку на участие в конкурсе и не допущенному к участию в конкурсе, денежных средств отнесен к полномочию заказчика либо уполномоченного органа. Аналогичное правило закреплено и в части 4 статьи 36 Закона № 94-ФЗ при проведении аукциона.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что лицо, не обладающее статусом органа местного самоуправления, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказа, не вправе реализовать вышеперечисленные полномочия при размещении государственного и муниципального заказа.

Как следует из материалов дела, учреждение наделено следующими функциями при организации и проведению закупок на поставки товаров, по выполнению работ для государственных и муниципальных нужд в интересах государственных и муниципальных заказчиков:

- предоставлять услуги своей профессиональной конкурсной (котировочной, аукционной) комиссии в составе 5 человек, во главе с председателем комиссии, внесенной в единый государственный реестр специалистов по проведению торгов;

- осуществлять возврат обеспечения заявок участников конкурса (аукциона) в соответствии с действующим законодательством и условиями конкурсной (аукционной) документации;

- разъяснять положения конкурсной (аукционной, котировочной) документации.

Вместе с тем, данные полномочия в силу прямого указания Закона № 94-ФЗ возложены на заказчика или уполномоченный орган. Учреждение не отвечает понятию заказчика, установленного частью 1 статьи 4 Закона № 94-ФЗ, а потому третье лицо, осуществляя эти функции, предоставленные ему решением заявителя от 11.12.07 № 21/4 и закрепленные в Положении, обладает признаками уполномоченного органа. Данное обстоятельство подтверждается и представленной управлением в материалы дела аукционной документацинй для проведения открытого аукциона для Администрации Муниципального образования сельское поселение «Междуречье» Кольского района Мурманской области, из которой явствует, что учреждение позицинирует себя именно как уполномоченный орган (том дела I, листы 124-135). Следовательно, совет депутатов, предоставив учреждению право осуществлять перечисленные функции, тем самым делегировало ему функции органа местного самоуправления по размещению государственного и муниципального заказа.

Отсутствие у третьего лица полномочий по решению вопросов местного значения, перечисленных в статье 15 Закона об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации, равно как и права на осуществление исполнительно-распорядительных функций, на что сослался суд первой инстанции, не опровергает выводы антимонопольного органа о вмененном заявителю нарушении антимонопольного законодательства.

С учетом приведенного, апелляционная инстанция находит позицию суда первой инстанции в указанной части основанной на неправильном применении норм материального права.

Апелляционная инстанция соглашается и с выводом управления о том, что в соответствии с Положением учреждение является хозяйствующим субъектом применительно к пункту 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ.

Как указано в пункте 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. По смыслу приведенной нормы некоммерческая организация, осуществляющая приносящую доход деятельность, признается хозяйствующим субъектом независимо от того, на какие цели направляются полученные денежные средства.

Согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) учреждения относятся к некоммерческим организациям, создаваемым собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемым им полностью или частично.

Некоммерческие организации, включая бюджетные учреждения, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (пункт 3 статьи 50 ГК РФ).

Положением предусмотрено, что МУ «Центр по оказанию муниципальных услуг Кольского района» наделено правом оказывать услуги, в том числе на платной основе (пункт 2.1.1. Положения). При этом пунктом 4.4. Положения определено, что источником формирования имущества учреждения являются финансовые и материальные средства, поступающие от учредителя, средства, полученные от предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, кредиты банков и других кредиторов.

Следовательно, управление обоснованно указало на то, что третье лицо удовлетворяет критериям отнесения организаций к хозяйствующим субъектам, установленным в пункте 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ.

Проанализировав вышеприведенные обстоятельства, апелляционная инстанция соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что решение совета депутатов от 11.12.07 № 21/4 и утвержденное на его основании Положение предоставляют учреждению совмещение функций хозяйствующего субъекта с функциями органа местного самоуправления. Данное обстоятельство свидетельствует о наличии в действиях заявителя нарушения части 3 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Более того, из материалов дела видно, что учреждение использует свои функции как уполномоченного органа по организации размещения заказа в целях осуществления предпринимательской и иной приносящей доходы деятельности. Об этом свидетельствуют договоры возмездного оказания услуг от 02.06.08 № 126/01, от 15.06.08, заключенные между третьим лицом (исполнитель) и муниципальным учреждением «Служба единого заказчика Муниципального образования Городского поселения Вернетуломский», Администрацией муниципального образования сельское поселение «Междуречье» Кольского района Мурманской области соответственно, платежное поручение от 12.08.08 № 110 (том дела I, листы 89-92; 121-123). Такие действия прямо противоречат требования антимонопольного законодательства и положениям Закона № 94-ФЗ.

Апелляционный суд находит обоснованным вывод управления о том, что, исходя из части 3 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, сама возможность одновременного совмещения функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. При этом наличие либо угроза наступления негативных последствий в результате такого совмещения функций презюмируется и не требует специального доказывания антимонопольным органом.

В то же время из материалов дела видно, что управление провело анализ возможности влияния одновременного наделения учреждения функциями уполномоченного органа на осуществление размещения заказа, а также функциями хозяйствующего субъекта на рынок услуг в сфере размещения муниципальных заказов на территории Кольского района (том дела I, листы 104-105).

В ходе проведенного исследования антимонопольный орган установил, что участниками данного рынка являются: потребители услуг – муниципальные заказчики, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств местного бюджета; МУ «Центр по оказанию муниципальных услуг Кольского района»; специализированные организации, также осуществляющие отнесенные к их компетенции Законом № 94-ФЗ функции при размещении заказа. При этом в соответствии с частью 2 статьи 6 Закона № 94-ФЗ специализированные организации могут быть привлечены муниципальным заказчиком либо уполномоченным органом на договорной основе только путем проведения торгов, запроса котировок. Названное обстоятельство ограничивает вхождение таких хозяйствующих субъектов на исследуемый товарный рынок. Кроме того, в силу положений Закона № 94-ФЗ перечень функций, исполняемых специализированной организацией в рамках процедуры размещения заказа, является исчерпывающим и не предоставляет право такой организации осуществлять функции, которыми совет депутатов своим решением и утвержденным на его основании Положении наделил третье лицо.

Перечисленные обстоятельства также отражены управлением и в решении от 06.11.08 по делу № 30 о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В данном случае антимонопольный орган выявил, что в результате одновременного наделения учреждения функциями органа местного самоуправления и хозяйствующего субъекта третье лицо получило преимущества в части возможности предоставлять услуги в сфере размещения заказа относительно иных хозяйствующих субъектов – специализированных организаций, полномочия которых значительно уже по сравнению с учреждением. Кроме того, включение советом депутатов учреждения в структуру Администрации муниципального образования Кольского района Мурманской области в качестве ее структурной единицы исключило необходимость третьему лицу конкурировать на рынке услуг в сфере размещения муниципальных заказов на территории Кольского района со специализированными организациями, которые приобретают право осуществлять предоставленные им полномочия в рамках размещения заказа только на конкурсной основе.

Следовательно, именно в результате действий заявителя, совершенных в противоречие антимонопольному законодательству, МУ «Центр по оказанию муниципальных услуг Кольского района» получило не предусмотренные законом преимущества относительно других хозяйствующих субъектов.

Данные обстоятельства также подтверждают правомерность позицию управления о нарушении советом депутатов части 3 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

При таком положении, по мнению апелляционного суда, принятые в отношении совета депутатов обжалованные решение и предписание управления направлены на восстановление баланса публичных и частных интересов и соответствуют целям и задачам антимонопольного контроля.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Федеральным законом от 25.12.08 № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) дополнен подпунктом 1.1, согласно которому государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины. Указанные изменения вступили в силу с 30.01.09.

Согласно части 4 статьи 3 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Поскольку государственная пошлина по заявлению уплачена советом депутатов до введения в действие подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ (09.12.08), при этом Закон № 281-ФЗ обратной силы не имеет, то в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 рублей относятся на совет депутатов.

В то же время в силу подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».

В этой связи государственная пошлина, уплаченная заявителем по платежному поручению от 23.12.08 № 4574, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь