Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2009 по делу n А26-5369/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Ответчиком не представлены надлежащие доказательства выполнения истцом работ  по укладке асфальтобетонного покрытия на Объекте площадью 680, 5 кв.м. с нарушением нормативно – технической документации и условий  договора  субподряда №49-07 от 27.04.2007г., препятствующих пользованию заказчиками результатами работ.

Из  представленного  ответчиком письма лаборатории   ЗАО «Петрозаводскстрой»  от 14.08.2007г. № 1743 (л.д. 73, том 1)  не  следует, что лабораторией делались какие – либо инструментальные замеры при указании о некачественном уплотнении верхнего слоя покрытия, обнаружении пористости на отдельных участках, выполнении кладки асфальтобетонной смеси вокруг канализационных люков с дефектами, Данные выводы сделаны на основании внешнего осмотра, в письме лаборатории отсутствуют ссылки на нарушение СНИПов либо условий Договора.

Выводы экспертов Заключения Фонда о несоответствии верхнего  слоя асфальтобетонного покрытия на Объекте нормативно – технической документации и условиям договора  субподряда №49-07 от 27.04.2007г. как по составу, так и по фактуре поверхности, которая обладает повышенной пористостью, что неизбежно приведет к поверхностному разрушению сделаны без применения каких – либо лабораторных исследований, на основании сравнения по внешнему виду с покрытием соседних участков.

При производстве работ по укладке  асфальтобетонного покрытия в июне – июле 2007г., что не оспаривается сторонами, экспертами  Фонда не дано обоснование, каким образом эксперты пришли к выводу о нарушении подрядчиком температурного режима при укладке и утоплении  асфальтобетонной смеси в соответствии с требованиями ГОСТ 9128-97 и пункта 40.6 СНИП 3.06.03-85.

Как видно из фотографий, приложенных к Заключению Фонда участок асфальтобетонного покрытия, являвшийся объектом экспертного исследования, эксплуатируется в настоящее время.

Основанием для отказа в приемке спорного участка  согласно письму ответчика от 07.08.2007г. № 398/-оп (л. д. 70, том 1) явилось снятие генподрядчиком 10% стоимости с позиции 10 и соответственно с пункта 11 акта КС-2 до получения положительных результатов лабораторных испытаний  асфальтобетонной смеси.

Из письма лаборатории   ЗАО «Петрозаводскстрой»  от 14.08.2007г. № 1743 по результатам анализа следует, что состав асфальтобетонной смеси соответствует требованиям нормативных документов.

Доказательств того, что указанные работы не приняты от ответчика  заказчиком,  как и доказательств выхода из строя в пределах 36 –месячного гарантийного срока, установленного пунктом 10 Договора, Обществом не представлено.

Пунктом 7.5 Договора предусмотрено, что в случае, если заказчиком (генподрядчиком) будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик субподрядчик) своими силами и без увеличения стоимости обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

В переписке, имеющейся в материалах дела, доказательств предложения со стороны Общества относительно срока устранения недостатков работ, не содержится.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на отсутствие обязанности генподрядчика по оплате промежуточного результата работ не соответствует пункту 3.3 Договора о ежемесячных расчетах после  предъявления для согласования и подписания акта приемки выполненных работ формы № 2 и справки о стоимости  выполненных работ формы № 3.

Ходатайство подателя апелляционной жалобы о принятии встречного иска не подлежит удовлетворению ввиду необжалования Обществом определения суда о возвращении встречного искового заявления от 18.02.2009г. о соразмерном уменьшении цены и неприменения согласно нормам пункта 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции  правил о предъявлении встречного иска, непредставления ответчиком материалов встречного иска.

Поскольку требования подателя апелляционной жалобы не удовлетворены, оснований для взыскания с истца в пользу ответчика расходов на проведение судебной экспертизы Фонда «Центр независимой потребительской экспертизы» в сумме 72. 250 руб., а также расходов за вызов эксперта в апелляционный суд в сумме 12. 500 руб. в соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1. 000 руб. оставлены за подателем апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Республики Карелия  от 20.02.2008г. по делу №  А26-5369/2007   оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

И.Г. Медведева

 М.А. Шестакова