Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А26-7881/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

22 июля 2009 года

Дело №А26-7881/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     21 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7582/2009) общества с ограниченной ответственностью «Спецконструкция» на решение Арбитражного суда  Республики Карелия от 28.04.09 по делу А26-7881/2008 (судья Подкопаев А.В.), принятое

по заявлению общество с ограниченной ответственностью «Спецконструкция»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо:  открытое акционерное общество «Управление механизации № 1»

о признании недействительными решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Труховая М.И. по доверенности от 30.06.09;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица:  не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Спецконструкция» (далее – ООО «Спецконструкция», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее – управление, антимонопольный орган) от 28.10.08 по делу № 03-29/27 и вынесенного на его основании предписания от 28.10.08 № 03-29/27-32.

Определением от 26.01.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле на стороне антимонопольного органа в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Управление механизации № 1» (далее – ОАО «УМ-1», третье лицо; том дела I, лист 78).

Решением от 28.04.09 суд признал недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) оспоренные ненормативные акты управления в части предложения ООО «Спецконструкция» перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части заявления суд отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 28.04.09 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части новый судебный акт. По мнению подателя жалобы:

- решениями Арбитражного суда Республики Карелия от 18.10.07 по делу               № А26-3600/2007 и от 22.01.07 по делу № А26-9567/2005-17, вступившими в законную силу, признано право собственности иных организаций – закрытого акционерного общества «СЛ-Инвест» (далее – ЗАО «СЛ-Инвест») и общества с ограниченной ответственностью «РАСТ» (далее – ООО «РАСТ») на часть трансформаторных подстанций, находящихся на территории, занимаемой, в том числе заявителем, и обеспечивающих подачу электрической энергии в границах этой территории. Данное обстоятельство свидетельствует о наличии у                         ОАО «УМ-1» альтернативной возможности подачи и получения электрической энергии, а также исключает факт доминирования общества «Спецконструкция» на соответствующей территории;

- в этой связи наличие Приказа Управления ФАС России по Республике Карелия от 20.02.06 № 7 о включении ООО «Спецконструкция» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, принятого до возникновения вышеприведенного, не может служить доказательством о наличии у заявителя доминирующего положения;

- выводы суда о совершении обществом действий по навязыванию                        ОАО «УМ-1» условий договора от 14.12.07 № 16/Э в части финансирования третьим лицом реконструкции энергосистемы, принадлежащей заявителю, носят бездоказательный характер, поскольку представленное ОАО «УМ-1» письмо от 13.12.07 № 351 ООО «Спецконструкция» не получало, а содержание этого документа не соответствует фактическим обстоятельствам;

- взыскание управлением с заявителя дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.07 № 16/Э, неправомерно, поскольку такая мера публичной ответственности применима только в случае невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и, как следствие, привлечения к административной ответственности.

Таким образом, как полагает общество, оспоренные ненормативные акты в части, оставленной судом первой инстанции в силе, являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление и ООО «УМ-1» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако, своих представителей в судебное заседание не направили, возражений до начала судебного разбирательства о рассмотрении жалобы в пределах приведенных в ней доводов не заявили. В этой связи апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица в соответствии со статьей 156, частью 5 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.09 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Управление ФАС России по Республике Карелия рассмотрела дело № 03-27/11 по признакам нарушения               ОАО «УМ-1» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем взимания с закрытого акционерного общества «Карелстроймеханизация» стоимости обслуживания и потерь в электрических сетях ОАО «УМ-1».

По результатам рассмотрения названного дела управление приняло решение от 02.06.08, в частности, в пункте 2 которого указав на необходимость проведения антимонопольного расследования по признакам нарушения ООО «Спецконструкция» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в понуждении лиц, имеющих технологическое присоединение к его электрическим сетям, к заключению договора от 14.12.07 № 16/Э (том дела I, листы 87-91).

Приказом от 06.10.08 № 84 антимонопольный орган возбудил дело № 03-29 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного требования заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, что ущемляет интересы других лиц и может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках (том дела I, лист 15).

В ходе данного дела управление установило, что в 2007 году подача электроэнергии заявителем (абонент) третьему лицу (субабонент) осуществлялась на основании заключенного между ними договора от 01.01.06 № 17 об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию (том дела I, листы 34-36). Согласно пункту 1.1 договора его  предметом являлся отпуск электроэнергии субабоненту и техническое обслуживание электрических сетей, распределительных устройств и трансформаторных подстанций (систем электроснабжения), посредством которых субабонент получает электрическую энергию. При этом подпунктом 2.2 договора определено, что для обеспечения бесперебойного питания электроэнергией субабонента абонент несет расходы по содержанию, текущему и капитальному ремонту системы электроснабжения, в том числе осуществляет техническое обслуживание систем электроснабжения.

Письмом от 08.11.07 общество «Спецконструкция» уведомило ОАО «УМ-1» о том, что с 01.01.08 будет прекращено энергоснабжение электрической энергией объектов ОАО «УМ-1», снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей обществу (том дела I, лист 18). В этой связи заявитель указал на необходимость третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества «Спецконструкция» к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения электрической энергией с иной энергоснабжающей организацией.

14.12.07 общество (заказчик-исполнитель) и ОАО «УМ-1» (участник) заключили договор № 16/Э, одним из условий которого предусмотрено, что третье лицо должно финансировать реконструкцию энергосистемы, принадлежащей заявителю, размер финансирования составляет 290 290 руб. (том дела I,                        листы 42-43). Одновременно в соответствии с условиями этого договора обеспечение ОАО «УМ-1» энергоснабжением будет осуществляться по временной схеме до момента завершения работ по реконструкции энергосистемы на условиях заключенного договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию от 01.01.06.

Оценив вышеприведенные обстоятельства, управление приняло решение от 28.10.08, которым признало в действиях общества, выразившихся в необоснованном требовании от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона  № 135-ФЗ, а также указало на необходимость выдачи заявителю предписания о прекращении антимонопольного законодательства путем расторжения заключенного с третьим лицом договора от 14.12.07 № 16/Э (расторжение указанного договора не должно повлиять на бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО «УМ-1») и о перечислении обществом в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 290 290 руб. (том дела I,                     листы 9-12).

Предписанием от 28.10.08 № 03-29/27-32 антимонопольный орган обязал заявителя (том дела I, листы 13-14):

- прекратить указанное нарушение путем расторжения заключенного с ОАО «УМ-1» договора от 14.12.07 № 16/Э, обеспечив при этом бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО «УМ-1» (пункт 1);

- в срок до 24.11.08 перечислить в федеральный бюджет сумму дохода в размере 290 290 руб., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2);

- в срок до 08.12.08 представить в управление документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания (пункт 3).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ООО «Спецконструкция» обратилось в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции управление согласилось с незаконностью оспоренных решения и предписания в части предложения обществу перечислить в федеральный бюджет 103 239 руб. 70 коп. дохода, указав на то, что сумма дохода, полученная обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащая перечислению в федеральный бюджет, составила 187 050 руб. 30 коп. (том дела I, лист 103). В этой связи в соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ суд признал недействительными, не соответствующими Закону № 135-ФЗ ненормативные акты антимонопольного органа в части предложения ООО «Спецконструкция» перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В то же время, отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что:

- факт доминирующего положения общества на товарном рынке по передаче электрической энергии подтвержден материалами дела;

- в силу пункта 4 статьи 28 Федерального закона от 26.03.03 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) затраты на обслуживание и содержание электрических сетей, текущий и капитальный ремонт систем электроснабжения должен нести заявитель.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что управление правильно квалифицировало действия общества, выразившиеся в необоснованном требовании от ОАО «УМ-1» заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, как нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Одновременно суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом при принятии оспоренных решения и предписания. Как указал суд, действующее законодательство не вменяет в обязанность антимонопольному органу применения меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только при невозможности определения штрафа по правилам, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях, что исключает привлечение нарушителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи  4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество фактически оказывает ОАО «УМ-1» услуги по передаче электрической энергии в условиях естественной монополии.

Таким образом, применительно к части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии по отношению к третьему лицу.

В этой связи ссылка ООО «Спецконструкция» в апелляционной жалобе