Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А56-53105/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

23 июля 2009 года

Дело №А56-53105/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     16 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6580/2009) ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.04.09 по делу А56-53105/2008 (судья Трохова М.В.), принятое

по заявлению ЗАО «ТехноНИКОЛЬ»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо:  ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб»

об оспаривании решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Трусовой Е.А. по доверенности от 02.07.09;

от ответчика: Кондратенко М.И. по доверенности от 25.02.09 № ОВ/1152;

от 3-го лица: Хромов А.А. по доверенности от 02.09.08; Степанова Ю.В. по доверенности от 30.12.08 № 105;

установил:

закрытое акционерное общество «ТехноНИКОЛЬ» (далее – ЗАО «ТехноНИКОЛЬ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – управление, антимонопольный орган) от 10.10.08 № 05-465 и предписания от 15.10.08 № 05/8003-220.

Определением от 12.12.08 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью «ПЕНОПЛЭКС СПб» (далее – третье лицо, ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб»).

Решением суда от 10.04.09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО «ТехноНИКОЛЬ», ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 10.04.09 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительными решение от 10.10.08 № 05-465 и предписание от 15.10.08 № 05/8003-220, вынесенные антимонопольным органом. В обоснование жалобы ее податель указывает на следующее:

- ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» не является производителем и распространителем товара – экструзионного пеноплистирола, а также не получает прибыли от такой деятельности в то время, как данная деятельность для третьего лица является основной. Следовательно, по мнению ЗАО «ТехноНИКОЛЬ», между ним и ООО «ПЕНПЛЭКС СПб» отсутствуют конкурентные отношения на соответствующем товарном рынке, что, в свою очередь, исключает возможность квалифицировать действия заявителя как акт недобросовестной конкуренции применительно к статье 14 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ);

- заключение заявителем лицензионного договора с ООО «Завод Техноплекс» на использование словесного товарного знака «TechnoPlex/ТехноПлекс» на плитах, произведенных и маркированных лицензиатом, представляет собой введение в гражданский оборот самого товарного знака, однако, не означает введение обществом «ТехноНИКОЛЬ» в такой оборот непосредственно спорного товара, а потому не является актом недобросовестной конкуренции на рынке производства и продажи экструзионного пеноплистирола;

- размещение заявителем на принадлежащих ему на Интернет-сайтах информации о товарах, произведенных и реализуемых другими лицами, с обозначением «ТЕХНОПЛЭКС» не может рассматриваться в качестве конкурентной деятельности по отношению к обществу «ПЕНПЛЭКС СПб»;

- разработка заявителем Технических условий на «Плиты пенополистерольные экструзионные ТЕХНОПЛЭКС» также не свидетельствует о введении обществом «ТехноНИКОЛЬ» такой продукции в гражданский оборот;

- товарный знак «TechnoPlex/ТехноПлекс», зарегистрированный заявителем, предоставляет правовую охрану исключительно словесному обозначению, в то время как в оспоренных ненормативных актах управление вменило ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» в качестве нарушения части 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ использование цветографического изображения упаковки (оранжевый цвет и определенный шрифт);

- тот факт, что Роспатент зарегистрировал словесное обозначение «TechnoPlex/ТехноПлекс» как товарный знак свидетельствует об отсутствии сходства с товарным знаком, принадлежащего третьему лицу, - «PENOPLEX/ПЕНОПЛЭКС».

С учетом приведенных обстоятельств заявитель полагает, что в его действиях отсутствуют нарушения пункта 4 части 1, части 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ, а обжалованные ненормативные акты антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители управления и третьего лица просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявления ООО «ПЕНОПЛЭКС СПБ» управление возбудило в отношении ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» дело № К05-240/08 по признакам нарушения части 2 статьи 14 Закон № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» осуществляет производство и реализацию на территории Российской Федерации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола на основании Технических условий ТУ 5767-006-56925804-2007 и является владельцем комбинированного товарного знака с приоритетом от 18.08.05, зарегистрированного в отношении  товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ, что подтверждается свидетельством от 26.01.07  № 320079 (том дела I, лист 123). Товарный знак представляет собой композицию, в которой словесный элемент «ПЕНОПЛЭКС» выполнен в кириллице буквами оригинального шрифта белого цвета на оранжевом фоне и такими же буквами оранжевого цвета на белом фоне.   

В качестве одного из способов индивидуализации своей продукции третье лицо в течение длительного периода времени (с 2002 года по настоящее время) использует оранжевый цвет для самих теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, для упаковки продукции, а также во всех рекламных материалах (том дела IV, лист 32).  Общие принципы и критерии внешнего вида выпускаемой продукции, а также оформления рекламных материалов с целью формирования в глазах потребителей четких отличий ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» и поставляемой им продукции от других производителей экструзионного пенополистирола предусмотрены Положением о фирменном стиле, утвержденным приказом генерального директора ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» от 28.12.01.

ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» является разработчиком и держателем Технических условий ТУ 2244-047-17925162-2006 на «Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС» и владельцем словесного товарного знака с приоритетом от 11.05.06 в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37, 42 классов МКТУ по свидетельству от 07.02.08  № 343166 (том дела II, лист 26). Товарный знак состоит из двух фонетически сходных слов  «ТехноПлекс» и «TechnoPlex», расположенных одно над другим, при написании которых используется стандартный шрифт.

По лицензионному договору от 01.07.08 № 01-07/08 неисключительное право на использование товарного знака по свидетельству № 343166 передано ООО «Завод ТЕХНОПЛЕКС» г. Рязань (том дела I, листы 85-87), которое осуществляет деятельность по производству и реализации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола «ТЕХНОПЛЕКС», что подтверждается решением Федеральной антимонопольной службы от 13.10.08 по делу № 114/81 - 08 и представленными в материалы дела фотографиями (том дела I, листы 168-176; том дела II, листы 95-97).

 До 2008 года продукция ООО «Завод ТЕХНОПЛЕКС» (г. Рязань) предлагалась потребителям в виде плит бирюзового цвета в упаковке аналогичной цветовой гаммы. В материалах дела имеются фотографии упаковки продукции завода, изготовленной 15.08.07  и окрашенной в бирюзовый цвет  (том дела IV, лист 30).

Однако, начиная с 2008 года, на товарном рынке теплоизоляционных плит  появилась продукция в упаковке из полиэтиленовой пленки оранжевого цвета, маркированная словесным обозначением «ТЕХНОПЛЕКС® эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола», сходная с упаковкой теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, вводимых в оборот ООО ««ПЕНОПЛЭКС СПб» с 2002 года. Надпись «ТЕХНОПЛЕКС» на упаковке выполнена схожим с использованным в товарном знаке по свидетельству № 320079 шрифтом.

Факт обращения указанной продукции на территории  города Санкт-Петербурга подтверждается протоколом осмотра наружного и внутреннего оформления строительного магазина «CASTORAMA» от 28.07.08, товарным и кассовым чеком ИП Мартусевич от 06.05.2008 (том дела III, листы 94-102; том IV, лист 33). Тождественное указанному комбинированное обозначение ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» разместило на своем Интернет-сайте по адресу www.technoplex.ru, применив его в отношении материалов из экструзионного пенополистирола, что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 10.09.08 (том дела III, листы 56-66).   

Проанализировав действия ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» и ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» по продвижению экструзионного пенополистирола, в том числе его рекламирование, в частности, в сети Интернет, управление пришло к выводу о том, что указанные организации представляют собой конкурирующих хозяйствующих субъектов на рынке теплоизоляционных материалов в определенных географических границах - территория Российской Федерации.

Антимонопольный орган также посчитал, что цветографическое оформление упаковки и плит из экструзионного пенополистирола, используемые ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» с 2008 года,  являются элементами фирменного стиля ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», а обозначение ТЕХНОПЛЕКС, используемое заявителем при введении в оборот экструзионного пенополистирола, способно вызвать в сознании потребителей смешение с товарным знаком по свидетельству № 320079, правообладателем которого является  ООО «ПЕНОПЛЭКС СПБ».

Управление, оценив действия ЗАО «ТехноНИКОЛЬ», сделало вывод о том, что заявитель имел своей целью введение потребителей в заблуждение относительно производителя товара из-за сходства упаковок теплоизоляционных плит «ТЕХНОПЛЕКС» и «ПЕНОПЛЭКС», а также присвоение коммерческого успеха конкурента, поскольку у потребителей экструзионного пенополистирола к 2008 году возникла устойчивая ассоциативная связь упаковок оранжевого   цвета в сочетании с обозначением ПЕНОПЛЭКС с продукцией ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», о чем свидетельствуют представленные последним сведения о затратах на рекламу теплоизоляционных плит со словесным обозначением «ПЕНОПЛЭКС» и объемах их продаж.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, товарный знак «ТехноПлекс/TechnoPlex» по свидетельству № 343166 не использовался заявителем при введении в оборот товаров, в отношении которых была произведена его регистрация, а был зарегистрирован с целью использования для ссылки на сам факт регистрации как основание легального применения в видоизмененном виде.

Решением от 10.10.08 № 05-465 (том дела I, листы 17-25) управление признало действия ЗАО «ТехноНИКОЛЬ»:

- выразившиеся во введении в оборот экструзионного пенополистирола с незаконным использованием цветографического оформления, являющегося фирменным стилем ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», используемым для оформления взаимозаменяемого товара, а также обозначения ТЕХНОПЛЕКС, способного вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству № 320079, правообладателем которого является ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», - нарушением части 1 статьи 14 закона № 135-ФЗ (пункт 1);

- выразившиеся в приобретении и использовании прав на товарный знак по свидетельству № 343166 (в отношении теплоизоляционных материалов по 17 классу МКТУ) с целью его применения в видоизмененном виде, способном вызвать смешение с товарным знаком по свидетельству № 3320079, - нарушением части 2 статьи 14 закона № 135-ФЗ (пункт 3).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание, которым обязал ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» в срок до 20.12.08 прекратить указанные нарушения антимонопольного законодательства для чего внести изменения: в оформление упаковки плит, в обозначение  экструзионного пенополистирола, исключающее использование цветографического оформления, имитирующего фирменный стиль ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», используемый им для оформления взаимозаменяемого товара, а также прекратить использование обозначения ТЕХНОПЛЕКС в графическом исполнении, имитирующем графическое исполнение товарного знака по свидетельству № 320079; до 25.12.08 сообщить о выполнении предписания (том дела I, листы 26-27).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что представленными антимонопольным органом доказательствами подтверждается его вывод о том, что в рассматриваемом случае со стороны общества «ТехноНИКОЛЬ» имели место действия по введению в оборот товара, маркированного обозначением ТЕХНОПЛЕКС, способным вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству № 320079, широко известным потребителю, которые направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, на формирование и поддержание потребительского интереса к своему продукту, на обеспечение сбыта своей продукции посредством незаконного использования результатов интеллектуальной собственности конкурента. Следовательно, по мнению суда, такие действия подпадают под понятие акта недобросовестной конкуренции, а потому, как указал суд, управление обоснованно квалифицировало их как нарушение части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ. Суд первой инстанции также согласился с позицией антимонопольного органа о том, что приобретение заявителем товарного знака по свидетельству № 343166 является злоупотреблением правом, поскольку было осуществлено недобросовестно: не для индивидуализации товара, а с целью его использования для ссылки на сам факт регистрации как основание его использования в видоизмененном качестве - ТЕХНОПЛЕКС, способном вызвать смешение с товарным знаком ПЕНОПЛЭКС, принадлежащем третьему лицу по свидетельству № 320079. В этой связи суд посчитал доказанным управлением