Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А56-53105/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

наличие в действиях ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» нарушения части 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ. С учетом приведенного суд указал на то, что оспоренные решение и предписание  антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение сторон, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ содержатся основные понятия конкурентного права, согласно которым:

- товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Оспаривая законность вынесенных в отношении него ненормативных актов, заявитель ссылается на то, что он и третье лицо не являются конкурентами на рынке теплоизоляционных материалов, поскольку ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» не осуществляет производство или продажу пенополистирола, его деятельность по предоставлению права на использование товарного знака и предоставление Интернет-пространства для размещения информации о товарах других лиц не может рассматриваться в качестве конкурентной по отношению к деятельности общества «ПЕНОПЛЭКС СПб» по производству и распространению экструзионного пенополистирола, действия заявителя по разработке технических условий на «Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС»  не направлены на введение их в оборот.   

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод заявителя, обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Только правообладателю принадлежит право распоряжения исключительным правом на товарный знак. При этом подпунктом 5 пункта 2 названной статьи установлено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Аналогичная норма содержалась и в статье статьи 4 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (утратил силу с 01.01.08), установившей, что запрещено использование другими лицами без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации самого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках, в предложениях к продаже, в сети «Интернет».

Как следует из материалов дела, 09.05.06 заявитель зарегистрировал в качества администратора доменное имя technoplex.ru. Под указанным доменным именем по адресу www.technoplex.ru в сети Интернет зарегистрирован сайт, на котором общество «ТехноНИКОЛЬ» использовало обозначение ТЕХНОПЛЭКС в предложениях к продаже товара - теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола. При этом обозначение использовалось для товара, однородного с товаром, реализуемом третьим лицом (том дела III, листы 94-102, 132-150).

Непосредственно сам товар, маркируемый как товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС», так и обозначением «ТЕХНОПЛЭКС» был обнаружен в торговых точках Санкт-Петербурга (том III, листы 94-102, 132-150). Таким образом, присутствие ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» на рынке теплоизоляционных материалов из экструзионного пенополистирола и соответственно наличие отношений конкуренции между ним и ООО «ПЕНОПЛЭКС» подтверждается действиями ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» по введению в оборот названной продукции, обеспечивающими продвижение товара к потребителю, в том числе рекламированием в сети Интернет, предложением к продаже и продаже плит на рынке Российской Федерации и, в частности, в Санкт-Петербурге. Поэтому довод заявителя о том, что отношения между ним и третьим лицом не являются конкурирующими, противоречит материалам дела.

Не может быть принят во внимание и довод заявителя о том, что сам он непосредственно не производит и не реализует конкурентный товар и прибыль от этой деятельности не получает.

Во-первых, как уже было сказано выше, размещение в сети Интернет информации о товаре, на котором размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения, уже является нарушением исключительного права на товарный знак в соответствии со статьей 1484 ГК РФ.

Во-вторых, из материалов дела видно, что ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» является разработчиком Технических условий ТУ 2244-047-17925162-2006 на «Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС», введенных с 25.12.06. Впоследствии заявитель передал ООО «Завод «ТЕХНОПЛЕКС» (г. Рязань) Технические условия ТУ 2244-047-17925162-2006, на основании которых выпускаются плиты  пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС (том дела III, листы 32-54), и неисключительное право на использование товарного  знака по свидетельству № 343166 по лицензионному договору от 01.07.08 № 01-07/08  (том дела I, листы 85-87). Исходя из содержания пунктов 3.1.3, 3.1.4 этого договора, лицензиат (ООО «Завод «ТЕХНОПЛЕКС») обязуется не вносить изменений или дополнений в товарный знак, при этом право контролировать продукцию, маркированную товарным знаком предоставлено лицензиару с корреспондирующей обязанностью лицензиата обеспечивать беспрепятственный доступ ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» к местам производства и реализации продукции, маркированной товарным знаком, с целью проверки соблюдения лицензиатом требований, установленных законодательством Российской Федерации. Следовательно, довод заявителя о том, что он не имеет никакого отношения к плитам, выпускаемым ООО «Завод «ТЕХНОПЛЕКС» (г. Рязань), противоречит заключенному между сторонами договору.

Не может быть принята во внимание и ссылка заявителя на отсутствие выручки (прибыли) от производства и реализации товаров на основании данных бухгалтерских балансов, так как сам по себе этот факт (наличие или отсутствие выручки) не может подтвердить или опровергнуть наличие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Необоснованной является также ссылка на отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции.

Решением ФАС России от 13.10.08 по делу № 114/81-08 действия ООО «Завод «ТЕХНОПЛЕКС», выразившиеся во введении в оборот теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола в упаковке оранжевого цвета с нанесенными черными буквами словесным обозначением   «эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола ТЕХНОПЛЕКС», признаны актом недобросовестной конкуренции (том дела I, листы 168-176).

Статья 14 Закона № 135-ФЗ устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. В частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 части 1). Аналогичное правило закреплено и в статье 10 ГК РФ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление установило, что общество «ПЕНОПЛЭКС СПб» на протяжении длительного периода времение (с 2002 года по настоящее время) осуществляет деятельность по изготовлению и реализации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола. Товарный знак как охраняемый элемент «ПЕНОПЛЭКС» размещен на свидетельстве на товарный знак № 320079 и представляет собой словесный элемент «ПЕНПЛЭКС», выполненный в кириллице буквами оригинального шрифта белого цвета на фоне оранжевого цвета и размещенный ниже словесный элемент «ПЕНПЛЭКС», выполненный в кириллице буквами оригинального шрифта оранжевого цвета на фоне белого цвета. Указанный товарный знак зарегистрирован 26.01.07 с приоритетом от 18.08.05 с указанием цвета или цветового сочетания: оранжевый, белый (том дела I, листы 123-124). Следовательно, в силу положений статей 1477-1479 ГК РФ этот товарный знак охраняем на территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» является владельцем товарного знака, зарегистрированного 07.02.08 в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37, 42 классов МКТУ, которые также используются либо ранее использовались на упаковках плит из экструзионного пенополистирола по свидетельству № 343166 с приоритетом 11.05.06. Товарный знак состоит из двух фонетически сходных слов  «ТехноПлекс» и «TechnoPlex», расположенных одно над другим, при написании которых используется стандартный шрифт.

Управление также установило, что до 2008 года упаковка теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, вводимого в оборот заявителем, окрашивалась в бирюзовый цвет. С 2008 года после регистрации товарного знака ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» начало использовать для упаковки спорного товара оранжевый цвет, на которой нанесена надпись «ТЕХНОПЛЭКС», при этом цветовая гамма, дизайн шрифта и размер надписи совпадает с обозначением, применяемым третьим лицом.

Материалами дела, а именно: заключением специалистов Центра судебных экспертиз Северо-Западного округа от 31.07.08 № 362/20-СЗ (том дела I, листы 107-121); решением ФАС России от 13.10.08 по делу № 11/81-08 (том дела I, листы 168-176); искусствоведческим анализом, проведенным профессором, кандидатом искусствоведения, Заведующим кафедрой коммуникативного дизайна Московского Государственного художственно-промышленного университета им. С.Г. Строганова (том дела III, листы 112-113); экспертным заключением от 15.07.08 по вопросу сходства объектов дизайна (том дела III, листы 114-115), - подтверждается факт наличия сходства до степени смешения между товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС» и обозначением «ТЕХНОПЛЭКС», а также изобразительными элементами заявителя и товарными знаками третьего лица, несмотря на их отдельные наличия.

Согласно социологическому опросу по определению возможности введение в заблуждение потребителей относительно производителя теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, проведенный ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения» (ВЦИОМ) по запросу ФАС России, показал, что:

- более половины опрошенных респондентов находят упаковки заявителя и третьего лица схожими;

- большая доля опрошенных респондентов (38%) заявили, что могли бы подумать, что материалы в упаковках «ПЕНОПЛЭКС» и «ТЕХНОПЛЭКС» - это товары одного производителя, если бы увидели их рядом друг с другом;

- треть опрошенных респондентов (34%) заявили, что при покупке товара ООО «ПЕНПЛЭКС СПб» могут по ошибке купить товар заявителя;

- большая доля респондентов (46%) отмечают сходство цветового решения упаковок заявителя и третьего лица (цвет букв, фона и упаковки в целом), (том дела I, листы 129-162).

Таким образом, результаты проведенного ВЦИОМ исследования подтверждают возможность введения в заблуждение потребителей относительно производителей  теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола «ПЕНОПЛЭКС» и «ТЕХНОПЛЭКС».

Более того, решением Арбитражного суда Рязанской области от 04.12.08 по делу № А54-557/2008, вступившим в законную силу, установлено, что товарный знак «ТПЕНОПЛЭКС» и обозначение «ТЕХНОПЛЭКС» схожи до степени смешения в целом и представляет угрозу их смешения потребителями, суд обязал общество «ТехноНИКОЛЬ» прекратить использование обозначения «ТЕХНОПЛЭКС», уничтожив за свой счет контрафактные упаковки и возместить 100 000 руб. – компенсация за незаконное использование товарного знака, принадлежащего обществу «ПЕНОПЛЭКС СПб».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.08 по делу А40-645/08-51-9, запрещено использовать в сети Интернет по адресу www.technoplex.ru комбинированное обозначение, представляющее собой прямоугольник оранжевого цвета, на котором расположена надпись «ТЕХНОПЛЕКС», выполненная шрифтом белого цвета, для обозначения теплоизоляционного материала - плит из экструзионного пенополистирола (классы МКТУ 17,19), как сходного до степени смешения с товарным знаком ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» по свидетельству № 320079 (том дела I, листы 164-167).

Следовательно, правильным является вывод суда о том, что действия ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» по введению в оборот товара оранжевого цвета, маркированного обозначением ТЕХНОПЛЕКС, способным вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству № 320079, широко известным потребителю, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, на формирование и поддержание потребительского интереса к своему продукту, на обеспечение сбыта своей продукции посредством незаконного использования результатов интеллектуальной собственности конкурента, а потому противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, способны причинить и фактически причиняют убытки третьему лицу, то есть являются актом недобросовестной конкуренции. В этой связи управление обоснованно квалифицировало такие действия заявителя как нарушение части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ.

В силу положений статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Кроме того, управление вменило заявителю нарушение части 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная