Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2009 по делу n А56-28277/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

03 августа 2009 года

Дело №А56-28277/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 августа 2009 года

председательствующего судьи Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барминой И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-7545/2009)  Регионального  отделения  Федеральной  службы  по  финансовым  рынкам  в  Северо-Западном  федеральном  округе и открытого акционерного общества «Предприятие  Гальваник» на  решение  Арбитражного  суда  города Санкт-Петербурга  и  Ленинградской  области  от  12.12.2008 по  делу  № А56-28277/2008  (судья  Синицына  Е.В.), принятое

по  заявлению открытого акционерного общества «Предприятие  Гальваник»

к    Региональному  отделению  Федеральной  службы  по  финансовым  рынкам  в  Северо-Западном  федеральном  округе

о  признании  предписания  незаконным

при участии:

от  заявителя: генерального директора Петрова С.А. по протоколу от 02.06.2008, Сурковой Н.А. по доверенности от 30.12.2008;

от  ответчика: Дмитриева С.И. по доверенности от 02.12.2008 № 56; Шараповой К.А. по доверенности от 02.12.2008 № 54; после перерыва – Алексеева А.Н. по доверенности от 28.07.2009 № 31;

установил:

открытое акционерное общество «Предприятие  Гальваник» (далее - общество, ОАО  «Предприятие  Гальваник»)  обратилось  в  Арбитражный  суд  города Санкт-Петербурга  и  Ленинградской  области  с  заявлением  о признании  незаконным  предписания    Регионального  отделения  Федеральной  службы  по  финансовым  рынкам  в  Северо-Западном  федеральном  округе (далее – РО ФСФР, Служба) от  25.06.2008 № 16/1025 (далее – предписание)  о  принятии  мер,  направленных  на  недопущение  нарушений  законодательства  Российской  Федерации  впредь.

Решением  суда  первой  инстанции от 12.12.2008 заявленные  ОАО  «Предприятие  Гальваник»  требования  удовлетворены  частично. Суд признал требования о незаконности предписания обоснованными в части признания общества нарушившим пункт 4 статьи 56 Федерального  закона  «Об  акционерных  обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (далее – Закон об АО).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 решение от 12.12.2008 изменено, предписание признано незаконным в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.05.2009 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 отменено, дело передано на новое рассмотрение в апелляционный суд.

10.07.2009 обществом подана уточненная апелляционная жалоба, в которой оно полагает, что согласно Административному регламенту по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции контроля и надзора, утвержденному приказом ФСФР от 13.11.2007 № 07-107/пз-н (далее - Регламент) на основании отчета о наблюдении на общем собрании акционеров не может быть выдано предписание, что влечет признание его незаконным в полном объеме. Также общество оспаривает наличие нарушений, изложенных в описательной части оспариваемого ненормативного акта.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 рассмотрение апелляционных жалоб отложено в связи с удовлетворением ходатайства представителя Службы для возможности подготовки возражений по уточненной апелляционной жалобе.

20.07.2009 общество подало уточненную апелляционную жалобу, в которой также оспаривало факт нарушений, выявленных РО ФСФР в ходе проведения проверки, считая решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении его требований необоснованным.

В судебном заседании 28.07.2009 представители общества уточнили просительную часть, изложенную в редакциях апелляционных жалоб от 10.07.2009 и от 20.07.2009, окончательно сформулировав ее следующим образом: отменить решение суда первой инстанции полностью и признать предписание незаконным в полном объеме по причине отсутствия нарушений при проведении общего собрания, а также в связи с тем, что оно принято с нарушением процедуры и является неисполнимым.

Представителями Службы представлен отзыв на апелляционную жалобу от 28.07.2009, в котором она просит решение суда отменить и  принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В судебном заседании 28.07.2009 рассмотрение жалоб сторон начато. В ходе судебного заседания объявлен перерыв до 29.07.2009 в связи с удовлетворением ходатайства Службы о предоставлении времени для дополнительного обоснования возражений по уточненным доводам общества и неготовностью возражать против них (требований) в настоящем судебном заседании по причине поступления копии жалобы общества от 20.07.2009 за один день до судебного заседания, а также для предоставления суду и стороне копии отчета о наблюдении на общем собрании акционеров (далее – отчет о наблюдении).

Рассмотрение апелляционных жалоб сторон продолжено 29.07.2009 после перерыва, объявленного в судебном заседании 28.07.2009 с участием тех же представителей сторон, а также инспектора, который проводил проверку - представителя Службы Алексеева А.Н.

До начала судебного разбирательства 29.07.2009 представителем Службы заявлено ходатайство о вынесении протокольного определения об истребовании судом доказательства (отчета о наблюдении) в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), которое имеется с собой у представителей, но не может быть представлено Службой самостоятельно. В обоснование ходатайства представители Службы ссылаются на порядок делопроизводства.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из приведенной нормы следует, что суд удовлетворяет такое ходатайство и истребует доказательство при невозможности самостоятельного его получения лицом, которое об этом ходатайствует. Принимая во внимание то, что истребуемое доказательство является документом самой Службы, наличие отчета у представителей службы в судебном заседании 29.07.2009 и непредставление его по собственной инициативе суду, заявленное ходатайство по правилам части 4 статьи 66 АПК РФ не может быть удовлетворено. Представление (непредставление) имеющегося доказательства суду является правом стороны, и в этой связи апелляционный суд, с учетом положений статей 9 (часть 2), 65 (часть 1) АПК РФ, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства Службы о вынесении протокольного определения об истребовании доказательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из  материалов  дела следует, что 02.06.2008  РО ФСФР  проведена внеплановая выездная проверка в виде наблюдения на общем годовом собрании акционеров общества для контроля исполнения эмитентом требований законодательства об акционерных обществах при подготовке,  созыве  и  проведении    общего  собрания  акционеров.

По  результатам  проведенной проверки РО ФСФР принято решение о направлении в адрес общества  предписания  о  принятии  мер,  направленных  на  недопущение  нарушений  законодательства Российской  Федерации  впредь.

В  предписании  указаны  допущенные обществом нарушения Закона об АО, а именно: пунктов 2, 4 статьи 56, статьи 59 и пункта 4 статьи 60, а также пунктов 3.7 и 2.14  Положения  о  дополнительных  требованиях  к  порядку  подготовки,  созыва  и  проведения  общего  собрания  акционеров, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам от 31.05.2002 № 17/пс (далее – Положение № 17/пс).

Нарушения, выявленные Службой при наблюдении на собрании акционеров, согласно оспариваемому предписанию заключаются в следующем:

- пунктов 2, 4 статьи 56 Закона об АО, а именно: включение в счетную комиссию кандидатов в члены совета директоров Ивановой О.А. и Хробостовой В.А., осуществление регистрации лиц, принявших участие в годовом общем собрании акционеров 02.06.2008 в период с 12.00 до 14.00 часов только одним членом счетной комиссии Юрцевичем А.Ф.;

- пункта 3.7 Положения № 17/пс: годовой отчет общества о финансово-хозяйственной деятельности не подписан лицами, занимающими должности единоличного исполнительного органа общества и главного бухгалтера, не содержит отметки о его предварительном утверждении советом директоров общества;

- пункта 4 статьи 60 Закона об АО и пункта 2.14 Положения № 17/пс - в бюллетенях не указаны: место нахождения общества, место и время проведения общего годового собрания акционеров, отсутствует упоминание о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером; бюллетень № 7 для голосования по вопросу «избрание ревизионной комиссии ОАО «Предприятие Гальваник» не предусматривает вариантов для голосования «Воздержался» и «Против» по каждой кандидатуре в состав ревизионной комиссии; в бюллетенях для голосования отсутствуют поля для проставления числа голосов, отданных за каждый вариант голосования, не содержатся разъяснения о вариантах голосования.

- статей 48, 59 Закона об АО: включение в повестку дня общего годового собрания акционеров вопроса об ее утверждении, который не отнесен к компетенции общего собрания акционеров; голосование по данному вопросу не предусмотренным способом - по принципу «одно лицо, принявшее участие в собрании, - один голос» путем поднятия рук.

РО  ФСФР,  не конкретизируя и не указывая возможный способ исполнения, предписало обществу принять меры, направленные  на  недопущение  нарушений  законодательства  Российской  Федерации  впредь. На  общество  возложена  обязанность исполнить предписание  и,  в 10-дневный  срок с даты его получения представить письменный отчет с приложением надлежащим образом  оформленных  документов,  подтверждающих  исполнение  указанных  в  предписании  требований. В предписании также указано на привлечение к административной ответственности в случае его неисполнения.

ОАО  «Предприятие  Гальваник»  полагая,  что  перечисленные  в  предписании  нарушения  Закона об АО  и  Положения № 17/пс не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а предписание вынесено незаконно, обратилось  в арбитражный  суд  с  заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества частично, поскольку пришел к выводу о незаконности предписания лишь в части признания общества нарушившим пункт 4 статьи 56 Закона об АО. В удовлетворении требований в остальной части судом отказано.

Апелляционная инстанция, изменяя по итогам первого рассмотрения апелляционных жалоб сторон решение от 12.12.2008, исходила из того, что при вынесении предписания нарушена процедура его принятия, предусмотренная Положением о проведении проверок организаций, осуществление контроля и надзора за которыми возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам, утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 13.11.2007 N 07-108/пз-н (далее - Положение о проведении проверок), и нарушает права и законные интересы общества. При этом суд апелляционной инстанции указал на недоказанность РО ФСФР нарушений обществом пункта 4 статьи 56 и пункта 4 статьи 60 Закона об АО, пункта 3.7 Положения № 17/пс.

Суд апелляционной инстанции со ссылкой на положения Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ (далее - Закон о рынке ценных бумаг), Положение о проведении проверок и Регламент пришел к выводу о незаконности оспариваемого предписания в связи с тем, что оно вынесено без составления акта проверки.

Отменяя постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 и направляя дело на новое рассмотрение, кассационная коллегия указала на возможность выносить предписание по результатам проверки в форме наблюдения на основании отчета о наблюдении, а не акта выездной проверки, как ошибочно полагал апелляционный суд.

В силу части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, вновь заявленные в апелляционной жалобе общества доводы, требования сторон о проверке законности и обоснованности решения в полном объеме, учитывая указания суда кассационной инстанции, апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 317 (далее – Положение о Службе), Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности).

Право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг направлять эмитентам предписания, обязательные для исполнения, установлено пунктом 7 статьи 44 Закона о рынке ценных бумаг.

Согласно пункту 6.6 Положения о Службе ФСФР России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право пресекать нарушение законодательства РФ в установленной сфере деятельности, а также применять меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими лицами и гражданами обязательных требований по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.

Предписания эмитентам ФСФР России выдает на основании пункта 5.3.7 Положения о Службе, а порядок исполнения ФСФР России государственной функции контроля и надзора регулируется Регламентом.

Из пункта 23.1 Регламента следует, что предписание ФСФР России об устранении нарушений законодательства Российской Федерации направляется организации в целях прекращения и/или предотвращения выявленных при проведении проверки нарушений законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 11 (пункты 1, 2) Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов