Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2009 по делу n А56-6354/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 октября 2009 года

Дело №А56-6354/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     29 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего   Г.В.Борисовой

судей   Е.А. Фокиной, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания:  Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8775/2009)  ООО «Территориальный межотраслевой производственно-технический центр «Темп» на  решение  Арбитражного  суда  г. Санкт-Петербурга  и  Ленинградской  области  от  26.05.2009  по делу № А56-6354/2009  (судья  Ресовская Т.М.) , принятое

по заявлению  ООО «Территориальный межотраслевой производственно-технический центр «Темп»

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Санкт-Петербургу

о  признании  незаконными   и  отмене  постановлений

при участии:

от заявителя:  Искандаряна И.Г.- доверенность от 28.09.2009 №84 

от ответчика: Козлокова В.В.- доверенность от 29.09.2009 №15-05/21357

установил:

            ООО «Территориальный межотраслевой производственно-технический центр «Темп»  обратилось в Арбитражный суд  Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Санкт-Петербургу (далее – налоговый орган) от 27.01.2009 №10/020986 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной  статьей 14.5 Кодекса РФ об  административных правонарушениях и  №10/020986-А о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ  об административных правонарушениях.

            Решением суда от 26.05.2009 в удовлетворении заявленных требований  обществу отказано в связи с наличием в действиях общества составов вменяемых ему правонарушений.

            Не согласившись с решением суда первой инстанции,  общество направило в  арбитражный  суд апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и процессуального права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что  в ходе проведения проверки,  для выявления факта неприменения ККТ,  налоговым органом в отсутствие соответствующих полномочий  по существу проведена контрольная закупка товара. В отношении, совершенного обществом правонарушения  по ч.3 ст.14.16 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях представитель , не отрицая факта отсутствия  в момент проведения проверки товарно-транспортной накладной на один из видов алкогольной  продукции, пояснил, что  данная накладная имелась в наличии, однако не была своевременно найдена  буфетчицей и была  представлена  на следующий день в налоговый орган до составления протокола об административном  правонарушении. Кроме того, представитель указал на наличие процессуальных правонарушений, допущенных налоговым органом при рассмотрении административных  дел, выразившихся в принятии оспариваемых постановлений в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности , надлежащим образом извещенного и явившегося для участия в их  рассмотрении. В судебном заседании представитель также  не согласился  с размером штрафных санкций  по вмененным обществу правонарушениям, назначенных  в нарушение положений ст.4.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях в максимальном размере .

Представитель налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения,   свою позицию изложил в отзыве.

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверены  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  Арбитражного процессуального кодекса  РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08.12.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №21 по Санкт-Петербургу  на основании поручения № 10/020986  проведена проверка законности оборота и соблюдения правил розничной торговли алкогольной продукцией, а также выполнения ООО «Территориальный межотраслевой производственно-технический центр «Темп» Закона Российской Федерации от 02.08.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» (далее Закон), в принадлежащем обществу  кафе, расположенном по адресу: г.Санкт-Петербург, угол проспекта Энергетиков, дом -59Аи дороги Салтыковская, дом3-А.

В ходе проверки установлено нарушение условий, предусмотренных  ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях, а именно – осуществление наличного денежного расчета при реализации сока и салата из моркови  общей стоимостью 60 рублей без применения ККМ, а также  нарушение  ч.3 ст.14.16 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях - непредъявление на реализуемую алкогольную продукцию-коньяк «Усовский»  объемом 0,5 л. в количестве 2-х бутылок документа ,подтверждающего легальность оборота алкогольной продукции ( товарно-транспортной накладной).

Результаты проверки отражены в акте № 020986 от 08.12.2009 ( л.д.44-45).

09.12.2008 , в присутствии представителя общества,  составлен протокол об административном правонарушении №10/020986 , которым обществу вменено нарушение Закона Российской Федерации от 02.08.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» и протокол №10/020986-А, которым обществу вменено нарушение статьи 26 Федерального Закона от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового  спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», пунктов 12,139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.98 № 55 .

На основании данных протоколов и иных материалов проверки налоговым органом  27.01.2009 вынесено  постановление  №10/020986 о привлечении общества к административной  ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях и постановление №10/020986-А о привлечении общества к административной  ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.16 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях . Размер штрафных санкций по каждому постановлению составил  40 000 рублей.

Считая постановления о назначении административного наказания незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об их отмене .

    Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении  требования ООО «Территориальный межотраслевой производственно-технический центр «Темп», не дал оценки всем обстоятельствам дела. Выводы суда  первой инстанции о  совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , ошибочны, основаны на неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Статьей 2  Федерального  закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О  применении  контрольно-кассовой  техники  при  осуществлении  наличных  денежных  расчетов  и  расчетов  с  использованием  платежных  карт» установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях,  предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,  без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Факт реализации     буфетчицей сока и салата из моркови  общей стоимостью 60 рублей без применения ,  установленной в кафе ККМ модели «АМС-100К»,заводской номер 20649503,  по  существу  обществом не отрицается.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает , что судом не проверена законность получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям  кассового чека за реализованные продукты питания, налоговым органом представлены:  акт проверки от  08.12.2008  №020986 (л.д.44-45) и протокол об административном правонарушении от 09.12.2008 №10/020986 ( л.д.51), в которых указано,  что покупателями,  не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку.

Согласно  части 1 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых  судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится  дело, устанавливают  наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с  ч. 2  данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом  не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела,  при реализации      буфетчицей сока и салата из моркови  общей стоимостью 60 рублей покупателями,  должностными лицами налогового органа,  по существу проведена   проверочная закупка.

Между тем,  проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно,  доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях   получены налоговым органом с нарушением Федерального закона № 144-ФЗ, поэтому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о том,  что приобретение товара  за счет личных средств сотрудниками инспекции , выступающими в роли обычных покупателей, не является проверочной закупкой, апелляционный суд считает неправомерным .

Сотрудники налоговых органов не вправе осуществлять негласные проверочные мероприятия, выступая первоначально как «обычные покупатели», а затем – после осуществления денежного расчета предъявлять служебные удостоверения и  поручение на проверку  и объявлять о проведении проверки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оспариваемое обществом постановление  от 27.01.2009 №10/020986 о привлечении общества к административной  ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  подлежит признанию незаконным.

Суд  первой  инстанции, исследовав материалы дела,  обоснованно указал на наличие в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.16 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях .

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) товарно-транспортная накладная, а также справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации), относятся к числу сопроводительных документов, удостоверяющих легальность производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, без наличия которых невозможно осуществление оборота данной