Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу n А56-34031/2009. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, возникла у Общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорных налоговых периодах.

Судом первой инстанции обоснованно не признан правомерным произведенный Инспекцией в вынесенных решениях перерасчет налоговой базы по НДС и налога с реализации товаров.

Операции, признаваемые объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, определены статьей 146 НК РФ. К числу таких операций относится реализация товаров на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

Из характера операции по реализации товара через комиссионера следует, что налог на добавленную стоимость начисляется комитентом не в момент передачи товаров комиссионеру, а в момент отгрузки товаров комиссионером покупателю, о чем комиссионер обязан известить комитента.

Данный вывод корреспондируется с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации о порядке налогового учета доходов в случае реализации товаров через комиссионера. Так, в статье 316 Кодекса предусмотрено, что в случае, если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества (имущественных прав). При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежавшего ему имущества.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в силу указанных норм НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Моментом определения налоговой базы по НДС в данном случае является дата передачи (выбытия) товара от продавца в адрес покупателей.

Данное обстоятельство не оспаривается Инспекцией, однако налоговый орган полагает, что мероприятиями налогового контроля подтверждается недостоверность представленных заявителем документов о передаче товаров комиссионеру ООО «Альфа-Бренд» и отчетов комиссионера.

В обоснование своих выводов Инспекция ссылается на отсутствие у руководителя Общества сведений о местах фактического хранения товаров, переданных на комиссию, на поступление от комиссионера денежных средств лишь в размере, необходимом для уплаты таможенных платежей, на отсутствие у ООО «Альфа-Бренд» расчетов с субкомиссионером и покупателем, указанными в представленных документах, на непредставление заявленными участниками хозяйственных операций бухгалтерской и налоговой отчетности, на установление в ходе мероприятий налогового контроля факта вывоза товаров с СВХ по конкретным адресам, указанным в CMR, на установление в ходе мероприятий налогового контроля факта реализации части товаров, импортированных Обществом и не отраженных в качестве реализованных в бухгалтерском и налоговом учете заявителя. В связи с этим Инспекция делает вывод о мнимости совершенной между Обществом и ООО «Альфа-Бренд» сделки.

Данные доводы Инспекции надлежащим образом оценены судом первой инстанции при вынесении решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Для признания сделки мнимой необходимо доказать отсутствие у лиц, участвующих в сделке, намерений исполнять сделку.

Утверждая о мнимости совершенной заявителем сделки и о передаче товаров в полном объеме покупателям, налоговый орган в ходе мероприятий налогового контроля не выявил фактов и при рассмотрении дела в суде не представил доказательств приобретения импортированных заявителем товаров конкретными покупателями непосредственно у Общества, минуя комиссионера. Отсутствие таких доказательств, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки – Обществом и ООО «Альфа-Бренд» и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами, не позволяют квалифицировать договор комиссии от 24.10.2007 № К 04-07 в качестве мнимой сделки.

Также в материалы дела не представлены объективные доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки. Представленные в материалы дела документы, оформленные сторонами сделки, не позволяют сделать вывод о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора купли-продажи или поставки и о переходе права собственности на импортированные заявителем товары от Общества к ООО «Альфа-Бренд».

Довод Инспекции о том, что генеральный директор Общества не смог пояснить, где находится переданный на комиссию товар, правомерно не принят судом первой инстанции. Импортированный Обществом товар был передан на комиссию, в обязанности генерального директора не входит отслеживание переданного на комиссию товара и доказывание его места нахождения. По условиям договора комиссии от 24.10.2007 № К 04-07 обязанность по хранению переданного комитентом товара, ответственность за утрату, недостачу или повреждение данного имущества лежит на комиссионере.

Указывая на поступление от комиссионера денежных средств лишь в размере, необходимом для уплаты таможенных платежей, налоговый орган не установил, каким образом данное обстоятельство влияет на признание налоговой выгоды необоснованной. Осуществление платежей в адрес ООО «Альфа-Бренд» третьими лицами за приобретенные покупателями товары допускается статьей 313 ГК РФ, не противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и также не свидетельствует о направленности деятельности Общества на получение необоснованной налоговой выгоды либо о недостоверности представленных Обществом документов. Документов от организаций, перечислявших денежные средства на расчетный счет ООО «Альфа-Бренд», из которых можно было бы сделать вывод о приобретении данными организациями товаров, не отраженных как реализованные в представленных комиссионером отчетах, в материалы дела не представлено.

Также не свидетельствует о мнимости совершенной Обществом сделки и о реализации товаров факт их разгрузки на складах по адресам, указанным налоговым органом, поскольку документы, свидетельствующие о приобретении таких товаров у заявителя конкретными организациями-покупателями, отсутствуют.

В обоснование вывода о недостоверности представленных Обществом документов Инспекция при рассмотрении дела в суде первой инстанции сослалась на полученные в ходе контрольных мероприятий документы, подтверждающие приобретение в спорных налоговых периодах покупателем ЗАО «Мултон» у продавца ООО «Фрут Лайф», а также покупателями ИП Павловым А.С., ОАО «Птицефабрика Зеленецкая», ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Микояновский мясокомбинат», ОАО «Ногинский мясокомбинат», ОАО «М.Холодцов» (ОАО «Мясокомбинат Краснодарский»), ОАО «Калужский мясокомбинат», ОАО «Сочинский мясокомбинат» у продавца ООО «Регион-НТ» части товаров, ввезенных Обществом на таможенную территорию Российской Федерации по ряду ГТД и не отраженных в составе реализации.

На основании данных документов, а также представленных заявителем дополнительных отчетов комиссионера от 30.03.2009, от 17.07.2009, от 23.07.2009 за апрель, май, июнь 2008 года с первичными документами, подтверждающими реализацию, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о занижении заявителем за 2 квартал 2008 года налоговой базы по НДС на сумму 4 606 411 руб. 70 коп. и НДС с реализации товаров в сумме 829 154 руб. 11 коп. в части товаров, ввезенных Обществом на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД №№ 10127110/070408/0000968, 10127110/010408/0000921, 10127110/010408/0000931, 10127110/020408/0000936, 10127110/080408/0000990, 10127110/090408/0001007, 10127110/140408/0001061, 10127110/150408/0001082, 10127110/180408/0001141, 10127110/210408/0001152, 10127110/220408/0001175, 10127110/240408/0001205, 10127110/240408/0001209, 10127110/300408/0001297, 10127110/050508/0001326, 10127110/050508/0001359, 10127110/070508/0001386, 10127110/120508/0001433, 10127110/140508/0001487, 10127110/140508/0001490, 10127110/140508/0001507, 10127110/200508/0001567, 10127110/230508/0001660, 10127110/260508/0001685, 10127110/280508/0001735, 10127110/280508/0001739, 10127110/020608/0001789, 10127110/030608/0001820, 10127110/050608/0001852, 10127110/050608/0001853, 10127110/110608/0001940, 10127110/160608/0001965, 10127110/160608/0001968, 10127110/260608/0002119, 10127110/260608/0002124.

Правомерность доначисления налоговой базы по НДС и налога с реализации по указанному эпизоду заявителем не оспаривается.

В остальной части вменяемое заявителю налоговым органом занижение налоговой базы по НДС материалами дела не подтверждено.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы Инспекции о занижении Обществом во 2, 3 кварталах 2008 года налоговой базы по НДС в части товаров, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД №№ 10127110/051207/0004620, 10127110/171207/0004756, 10127110/201207/0004830, 10127110/261207/0004918, 10127110/250108/0000138, 10127110/300108/0000192, 10127110/180208/0000400, 10127110/200208/0000433, 10127110/210208/0000470, 10127110/220208/0000482, 10127110/260208/0000496, 10127110/110308/0000673, 10127110/110308/0000679, 10127110/170308/0000742, 10127110/180308/0000768, 10127110/200308/0000799, 10127110/240308/0000819, 10127110/310308/0000906.

В материалы дела представлены документы, которыми подтвержден переход во 2, 3 кварталах 2008 года права собственности на товары по названным ГТД от продавца ООО «Регион-НТ» к покупателям. Однако документов, свидетельствующих о том, что данные товары были реализованы заявителем (комиссионером, субкомиссионером) также во 2, 3 квартале 2008 года налоговым органом не представлено. Отчеты комиссионера с первичными документами, подтверждающими реализацию данных товаров во 2, 3 квартале 2008 года, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что в материалы дела не представлено документов, бесспорно подтверждающих, что момент определения налоговой базы в части реализации данных товаров имел место для Общества в спорных налоговых периодах, а не в более ранние периоды (декабрь 2007 года, 1 квартал 2008 года), в течение которых данные товары ввозились на таможенную территорию Российской Федерации, апелляционная инстанция считает правильным.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что в более ранних периодах реализация товаров по данным ГТД Обществом отражена не была. Вместе с тем, документы о совершенных Обществом в декабре 2007 года и 1 квартале 2008 года хозяйственных операциях и начислении НДС с реализации за указанные налоговые периоды в материалах дела отсутствуют, а оценка таких документов и установление объема прав и обязанностей заявителя как налогоплательщика за указанные налоговые периоды не относится к предмету рассматриваемого спора.

В связи с этим представленные налоговым органом документы о движении на внутреннем рынке товаров, ввезенных по указанным ГТД, не подтверждают довод Инспекции о занижении заявителем реализации товаров в спорных налоговых периодах.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно указано, что исчисленные заявителем в налоговой декларации за 2 квартал 2008 года налоговая база по НДС подлежит увеличению на 4 606 411 руб. 70 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 829 154 руб. 11 коп., с уменьшением на соответствующую сумму налога, исчисленного к возмещению.

В остальной части, как правильно указал суд первой инстанции, выводы налогового органа о занижении налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах и о реализации товаров в полном объеме основаны на предположениях и не подтверждаются материалами дела.

Положения пункта 8 статьи 101, пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В связи с этим выводы Инспекции, основанные на предположениях и не подтвержденные документально, не могут использоваться в качестве основания доначисления заявителю налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и НДС с реализации и не могут быть приняты судом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не принял доводы вынесенных Инспекцией решений о сокрытии заявителем фактической реализации товаров и занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, за исключением эпизода, связанного с реализацией продавцами ООО «Фрут Лайф» и ООО «Регион-НТ» части импортированных Обществом товаров по ГТД №№ 10127110/070408/0000968, 10127110/010408/0000921, 10127110/010408/0000931, 10127110/020408/0000936, 10127110/080408/0000990, 10127110/090408/0001007, 10127110/140408/0001061, 10127110/150408/0001082, 10127110/180408/0001141, 10127110/210408/0001152, 10127110/220408/0001175, 10127110/240408/0001205, 10127110/240408/0001209, 10127110/300408/0001297, 10127110/050508/0001326, 10127110/050508/0001359, 10127110/070508/0001386, 10127110/120508/0001433, 10127110/140508/0001487, 10127110/140508/0001490, 10127110/140508/0001507, 10127110/200508/0001567, 10127110/230508/0001660, 10127110/260508/0001685, 10127110/280508/0001735, 10127110/280508/0001739, 10127110/020608/0001789, 10127110/030608/0001820, 10127110/050608/0001852, 10127110/050608/0001853, 10127110/110608/0001940, 10127110/160608/0001965, 10127110/160608/0001968, 10127110/260608/0002119, 10127110/260608/0002124, а также не усмотрел установленных статьей 170 ГК РФ признаков мнимой или притворной сделки в заключенном между Обществом и ООО «Альфа-Бренд» договоре комиссии.

Правомерно не приняты судом первой инстанции и доводы Инспекции о необоснованном получении Обществом налоговой выгоды.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения