Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А56-37691/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

16 октября 2009 года

Дело №А56-37691/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     23 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Мельниковой Н.А.

судей  Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания:  Долониной С.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8285/2009)  ЗАО "Севзапстроймеханизация" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.04.2009г. по делу № А56-37691/2008 (судья Томпакова Г.Н.), принятое

по иску ООО "Фирма Транс Тракт"

к ЗАО "Севзапстроймеханизация"

о взыскании 4 028 821 руб.

при участии: 

от истца: Моисеенковой Е.И. (доверенность № 30 от 01.10.2008г., паспорт)

от ответчика: адвоката Сухоребровой А.Г. (удостоверение адвоката № 1947 от 13.05.2003г., доверенность б/н от 17.12.2008г.)

установил:

ООО "Фирма Транс Тракт" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ЗАО "Севзапстроймеханизация" (далее – ответчик) о взыскании 4 028 821 руб. 00 коп., в том числе: задолженности по договору субподряда № 2008-4 СП от 04.06.2008г. в размере 3 999 917 руб., пени согласно пункту 7.3 договора за просрочку оплаты в размере 28 904 руб. по состоянию на 01.10.2008г.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, просит взыскать 3 643 719 руб. задолженности, 72 880 руб. пени за период с 11.09.2008г. по 31.03.2009г. и 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Уточнения приняты судом.

Решением Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.04.2009г. по делу № А56-37691/2008 заявленные требования удовлетворены.

На указанное решение ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой, указывая на необоснованность принятого по делу судебного акта, просит его отменить. В апелляционной жалобе податель указывает, что истец в нарушение принятых на себя обязательств, выполнил только часть работ, входящих в технологический комплекс работ по сооружению земляного полотна насыпи. Поскольку Истцом были выполнен только отдельные виды работ по Договору, а результат работ (готовое земляное полотно) вообще не передавался Ответчику, истец вправе рассчитывать только на оплату непосредственно им выполненной работы: работы по уплотнению и укладке по средней цене в соответствии со ст. 709, п. 3 ст. 424 ГК РФ. Ответчик привел свой расчет стоимости фактически выполненной работы - 1 725 854 (Один миллион семьсот двадцать пять тысяч восемьсот пятьдесят четыре) рубля, рассчитанной исходя из утвержденных средних цен на аналогичные виды работ (локальные сметы: т. 1 л. д. 105-112). С учетом выплаченного Ответчиком аванса, задолженность у Ответчика перед Истцом отсутствует. Истцом не было представлено Суду первой инстанции ни одного письменного доказательства выполнения работ в заявленном объеме, соответствующего требованиям ст. 68 АПК РФ. Ответчиком не были подписаны формы КС-2. КС-3, представленные ему Истцом, поскольку в нарушение условий Договора и СНИП 12-01-2004 Истец не представил Ответчику документы, подтверждающие выполнение Истцом работ по сооружению земляного полотна в объеме 25 000 куб. м.. в связи с тем, что фактически Истцом были выполнены работы по укладке и уплотнению 5 699 куб. м. и доставке песка для сооружения насыпи этого объема, а работы по укладке и уплотнению оставшихся 19 496 куб. м насыпи проведены Ответчиком.

Перечисленные судом первой инстанции  документы не являются доказательствами выполнения Истцом работ в заявленном им объеме. Акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 23, 25, 27, 28, 30, 31) не содержат указания на объемы выполненных работ (именно данными актами фиксируются объемы скрытых работ, поскольку впоследствии без соответствующей экспертизы их установить невозможно). Актом от 20.07.08 (л.д. 35) никак не оговаривается объем работ по уплотнению и укладке земляного полотна, в нем стороны оговорили, какой организацией сколько приобретено и доставлено песка на объект. Акт от 20.07.08 составлялся Истцом и Ответчиком как разделительный, то есть, целью его являлась фиксация выполненных как Истцом, так и Ответчиком, работ (так как, в нарушение условий Договора Истец не выполнял принятые на себя обязательства, и за него большую часть работ выполнял Ответчик) по поставке и отгрузке песка. Акты по форме КС-2, КС-3, представленные Истцом, не подписаны Ответчиком (Ответчик в установленные сроки направлял Истцу свои возражения - т. 1 л.д. 57-60). Ответчик же сам составил и направил Истцу акт по форме КС-2, однако при этом общая стоимость работ, выполненных Истцом, оценена Ответчиком в 3 047 959 (Три миллиона сорок семь тысяч девятьсот пятьдесят девять) рублей, а не в 6 693 719 (Шесть миллионов шестьсот девяносто три тысячи семьсот девятнадцать) рублей.

Кроме того, Истцом в нарушение и. 5.3.1, 5.3.12 Договора не представлена исполнительная документация на выполнение работ, соответствующая требованиям СНИП 12-01-2004, и, в первую очередь, Журнал производства работ, являющийся основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ, документом, содержащим информацию о конкретных работах, их видах и объемах. Именно на основании данных журнала производства работ выясняется фактический объем выполненных работ. Истцом в материалы дела был представлен некий журнал производства работ, не зарегистрированный в органах МТУ Ростехнадзора по СЗФО и не заверенный ни Заказчиком, ни Подрядчиком. Таким образом, представленная Истцом исполнительная геодезическая схема не является надлежащим доказательством, а также не указывает на то, что Истцом выполнен заявленный объем работ (схемы содержат указание на выполнение только 6 081 куб. м), поскольку имеют ссылки на организацию ООО «Базис», а любая геодезическая схема на объекте должна быть составлена и заверена геодезической организацией ООО «МАП», осуществляющей инженерно-геодезическое обеспечение строящегося объекта «Станция Лужская -нефтяная» (на часть этого объекта и был заключен Договор субподряда). Истцом представлены в материалы дела в качестве доказательства направления Ответчику форм КС-2. КС-3 - письмо Истца от 04.07.08 (т. 1 л.д. 37), из которого якобы следует, что формы КС представлены Ответчику для рассмотрения 04.07.08. Однако, и КС-2, и КС-3 датированы (дата составления) 20.07.08, той же датой составлен разделительный Акт от 20.07.08 (л.д. 22-37). Впоследствии Ответчик неоднократно письменно указывал Истцу на то, что оплатить выполненные им работы будет возможно только после того, как Истец представит документы, подтверждающие фактический объем выполненных им работ (Письмо от 24.07.08 №114. письмо от 21.11.08 - л.д. 58-60) - Журнал производства работ и исполнительную документацию, соответствующую требованиям СНиП, геодезическую схему, составленную ООО «МАН». При оценке стоимости приобретенного Ответчиком песка Судом первой инстанции не учтен тот факт, что цена за 1 куб. м песка в 150 рублей (с ней согласился Истец) является отпускной ценой песка в карьере, где продается не уплотненный песок. При сооружении же насыпи песок подлежит уплотнению (как следует даже из наименования вида работ: устройство насыпи с уплотнением). Таким образом, для того, чтобы соорудить 1 куб. м насыпи, песка требуется 1,8 куб. м. (1.8 - это и есть коэффициент уплотнения). По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции, не согласившись с расчетом ответчика, сделанным с учетом коэффициента, неправильно применил строительные нормы – ТЕР-2001-01 СПб «Земляные работы».

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, в отзыве на апелляционную жалобу указал, что выполнение истцом работ в объеме 25 145 куб.м. (за исключением части песка, поставленной ответчиком), подтверждается материалами дела – документами, подписанными со стороны ответчика – актами по формам КС-2 и КС-3. Доводы ответчика о приобретении им всего песка за свой счет, истец считает несостоятельными, поскольку ответчик сам указывает на приобретение песка в объеме 19 476 куб.м.

При проверке законности и обоснованности принятого по делу судебного акта, апелляционная инстанция считает, что он подлежит отмене, исходя из следующего.

Как явствует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  04.06.2008г. между сторонами заключен договор субподряда № 2008-04 СП.

Согласно условиям указанного договора истец принял на себя обязательство выполнить работы на объекте: Сооружение зем.Полотна ст.Лужская - Нефтяная на участке от пикета 548+50 до пикета 553+50 титула «Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород» и ж.д. подходов к портам на южном берегу Финского залива, а Ответчик - оплатить вышеуказанные работы в течение 30 дней с момента подписания форм КС-2 и КС-3 при условии выставления субподрядчиком счета и счет фактуры.

Статьей 753 ГК РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом, в соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. № 100, для приемки выполненных подрядных работ применяется Акт о приемке выполненных работ КС-2.

Акт КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ КС-6а. На основании данных Акта о приемке выполненных работ КС-2 заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Истец не представил суду акты о приемке выполненных работ КС-2, подтверждающие выполнение и сдачу работ по договору на заявленную сумму иска, тем самым не доказал факта возникновения денежного обязательства.

В соответствии с пунктом 3.1.4 договора подрядчик в течение пяти дней подписывает представленные документы (форма КС-2 и форма КС-3) или в этот же срок дает мотивированный отказ от их подписания с перечнем замечаний и указанием сроков для их исполнения.

Согласно пункту 3.1.5 оплата работ производится в течение тридцати дней с момента подписания форм КС-2  КС-3 при условии выставления субподрядчиком счета и счета-фактуры и в соответствии с пунктом 3.1.6 договора.

Истцом не было представлено Суду первой инстанции ни одного письменного доказательства выполнения работ в заявленном объеме, соответствующего требованиям ст. 68 АПК РФ.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, при оплате выполненных работ должны быть в наличии обе формы КС-2 и КС-3. Отсутствие указанной документации не позволяет установить объем и содержание фактически выполненных работ по договору.

Справка КС-3 не может быть признана единственным документом, являющимся правовым основанием для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В связи с отсутствием надлежащих доказательств объемов выполненных работ, представленные истцом документы не соответствуют положениям статьи 753 ГК РФ и не могут являться основанием к оплате.

Документ, на которые ссылается суд первой инстанции, не являются доказательствами выполнения Истцом работ в заявленном им объеме.

Акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 23, 25, 27, 28, 30, 31) не содержат указания на объемы выполненных работ (именно данными актами фиксируются объемы скрытых работ).

Актом от 20.07.08 (л.д. 35) не оговаривается объем работ по уплотнению и укладке земляного полотна, в нем стороны оговорили, какой организацией сколько приобретено и доставлено песка на объект.

Акт от 20.07.08 составлялся Истцом и Ответчиком как разделительный, то есть, целью его являлась фиксация выполненных как Истцом, так и Ответчиком, работ по поставке и отгрузке песка.

Акты по форме КС-2, КС-3, представленные Истцом, не подписаны Ответчиком. Ответчик в установленные сроки направлял Истцу свои возражения (т. 1 л.д. 57-60).

Ответчик же сам составил и направил Истцу акт по форме КС-2, однако при этом общая стоимость работ, выполненных Истцом, оценена Ответчиком в 3 047 959 (Три миллиона сорок семь тысяч девятьсот пятьдесят девять) рублей, а не в 6 693 719 (Шесть миллионов шестьсот девяносто три тысячи семьсот девятнадцать) рублей.

Из письма от 24.07.2008г. № 114, письма от 21.11.2008г. № 230/1 явствует, что ответчик неоднократно письменно указывал Истцу на то, что оплатить выполненные им работы будет возможно только после того, как Истец представит документы, подтверждающие фактический объем выполненных им работ - Журнал производства работ и исполнительную документацию, соответствующую требованиям СНиП, геодезическую схему, составленную ООО «МАН».

Истец не представил суду доказательств, подтверждающих выполнение и сдачу работ по договору на заявленную сумму иска, тем самым не доказал факта возникновения денежного обязательства. Представленный им Журнал производства работ не зарегистрирован в органах МТУ Ростехнадзора по СЗФО, не заверен ни заказчиком, ни подрядчиком.

Напротив, ответчиком представлен  в обоснование своих доводов о выполнении им работ по уплотнению и укладке 19 496 куб. м. Журнал производства работ. В соответствии с данными Журнала (стр. 26-56) работы по укладке и уплотнению насыпи земляного полотна участке от пикета 548+50 до пикета 553+50 производились Ответчиком. Этот Журнал зарегистрирован в органах МТУ Ростехнадзора по СЗФО (регистрационный номер 07-360). заверен печатью Заказчика и принят Заказчиком.

Инженерно-геодезическое обеспечение строящегося объекта «Станция Лужская - нефтяная» (на часть этого объекта и был заключен Договор субподряда) осуществлялось геодезической организацией ООО «МАН».

Таким образом, представленная Истцом исполнительная геодезическая схема не является надлежащим