Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А21-5727/2008. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 октября 2009 года

Дело №А21-5727/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     12 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шестаковой М.А.

судей  Медведевой И.Г., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Петровой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-604/2009) ОГУП "Балтберегозащита"  на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 18.11.2008 г. по делу № А21-5727/2008 (судья Качанович Ю.М.), принятое

по иску ООО "СтронгМастер плюс"

к  ОГУП "Балтберегозащита"

о взыскании 11 007 862,75 руб. задолженности, 556 509,29 руб. неустойки и 14 792 137,25 руб. убытков

при участии: 

от истца: Зубатова Т.Г. по дов.от 03.09.085 г., Силаев А.И. – решение учредителя от 27.07.06 г. № 01-2006,

от ответчика: Шутова И.М. по дов.от 01.12.08 г., Голодников А.Г. по дов.от 27.01.09 г., Джаниев В.Ф. – приказ от 25.10.07 г.,

установил:

В Арбитражный суд Калининградской области обратилось ООО «СтронгМастер плюс» с иском к ОГУП «Балтберегозащита» о взыскании, с учетом уточнения требований на л.д.87, 11 007 862,75 руб. задолженности по договору строительного субподряда №2 от 18.12.07г., 556 509,29 руб. процентов за просрочку платежа и 4 155 237,46 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

В обоснование иска было указано, что в соответствии с условиями договора строительного субподряда №2 от 18.12.07г. на выполнение работ по объекту «Реконструкция набережной и главной лестницы в г. Светлогорске» за период с 18.12.07г. по 31.07.08г. субподрядчиком (истцом) были выполнены работы на сумму 15 207 862,75 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3, а также актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями сторон.

Генподрядчик (ответчик) оплату произвел частично, в сумме 4 200 000 руб.

Таким образом, размер задолженности составил 11 007 862,75 руб.

За просрочку платежа истцом начислены проценты, размер которых составил 556 509,29 руб.

Кроме того указано, что в результате отсутствия финансирования, на основании статьи 328 ГК РФ, истец был вынужден приостановить строительные работы. В связи с чем, ООО «СтронгМастер плюс» недополучило прибыль за период с июля 2008г. по настоящее время в размере 4 155 237,46  руб.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 18.11.2008 года исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 11 007 862,75 руб. основного долга и 556 509,29 руб. процентов. В остальной части иска отказано.

При исследовании материалов дела, доводов участвующих в деле лиц, суд пришел к следующим выводам.

Выполнение истцом работ на сумму 15 207 862,75 руб. подтверждено материалами дела, в частности актами приемки №4 от 25.12.07г., №4 от 27.12.07г., №12 от 25.04.08г., подписанными представителями обеих сторон; актами освидетельствования скрытых работ, выполненных в период с декабря 2007г.  по июнь 2008г.; актом от 17.11.08г. об устранении выявленных замечаний, а также семью актами приемки выполненных работ за период с января по июль 2008 года, на общую сумму 9 401 620 руб., хотя и не подписанных заказчиком, но при наличии доказательств их направления стороне и отсутствии мотивированных возражений со стороны ответчика.

Поскольку ответчиком допущена просрочка оплаты выполненных работ, суд признал требования в части взыскании процентов также обоснованными.

Требования в части взыскания суммы убытков суд счел неправомерными, указав на отсутствие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком обязательств по оплате за выполненные работы и неполучением прибыли от невыполненных, но предусмотренных договором работ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОГУП «Балтберегозащита» направило апелляционную жалобу, в которой указано на нарушение судом норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

По мнению подателя жалобы, указанное решение подлежит отмене на основании п. 4 ч. 4 статьи 270 АПК РФ, в связи с непривлечением к участию в деле генерального заказчика работ по объекту – ГУ КО «Балтберегозащита», по государственному контракту №466 от 25.04.03г., в соответствии с которым истец заключил договор субподряда с ответчиком. Рассмотрение дела и вынесение оспариваемого решения в отсутствие заинтересованного лица не соответствует нормам процессуального права, поскольку затрагиваются его права, как лица, финансирующего производство работ и контролирующего целевое использование выделяемых средств.

В жалобе указано, что в судебном заседании 18.11.2008 года в материалы дела приобщен акт от 17.11.08г., который был положен судом, в том числе, в обоснование выводов в решении. Данный акт в копии ответчику не направлялся, о его существовании ответчик не знал и не мог его опровергать.

Кроме того указано, что данный акт не отвечает требованию относимости доказательств, поскольку из текста акта следует, что он составлен комиссией по устранению замечаний б/н от 15.10.08г., которые были выявлены при выполнении работ по текущему ремонту по гос.контракту, заключенному с ген. заказчиком ГУ КО «Балтберегозащита», что подтверждается объяснительной запиской ведущего инженера генерального заказчика объекта ГУ КО «Балтберегозащита» Сбитнева А.Г., подписавшего спорный акт.

Акт от 17.11.08г. по устранению замечаний касается только работ по ремонту объекта «Ремонт променада и сходов в г. Светлогорске». Кроме того, в акте от 03.12.08г., подписанном как представителями ген.заказчика, так и ОГУП «Балтберегозащита», обнаруженный брак в работе субподрядчика актом от 02.10.08г. не был исправлен.

Также указано, что первый лист договора строительного субподряда № 2 от 18 декабря 2007 г. (л.д.17), приобщенный к материалам дела истцом, является не достоверным, поскольку данные о смете в предмете договора вписаны самостоятельно истцом от руки, без уведомления об этом стороны договора - ОГУП «Балтберегозащита».

В экземпляре договора строительного субподряда № 2 от 18 декабря 2007 г., находящегося у ОГУП «Балтберегозащита», отсутствуют какие-либо записи в этом месте.

На листе 2 оспариваемого решения суд сослался на этот пункт договора, как на факт достоверно установленный. Однако, никаких записей в этом месте не могло быть, поскольку отсутствовала утвержденная заказчиком локальная смета, а между истцом - ООО «СтронгМастер плюс» и ответчиком - ОГУП «Балтберегозащита» существовала фиксированная (договорная) цена за 1 куб.м. выполняемых субподрядчиком (истцом) работ. Документ о наличии фиксированной (договорной) цены на 2007 - 2008 годы истец утаил от арбитражного суда. То обстоятельство, что между истцом и ответчиком существовала только фиксированная (договорная) цена  за 1 куб. м. выполняемых субподрядчиком работ отражено в документе под названием схема расчетов, подписанная сторонами.

Локальная смета №4, на которую сослался суд в решении, как на документ, подтверждающий правомерность требований истца по взысканию денежных средств, не была утверждена заказчиком и относится к другому договору – государственному контракту с генеральным заказчиком.

Кроме этого указано, что судом неправомерно удовлетворены требования в части взыскания процентов, поскольку при расчете процентов применена произвольно учетная ставка в размере 11% годовых. Кроме того, сам расчет выполнен неверно. Суммы денежных средств, с которых истец исчислял проценты, расписаны с 01.01.08г. по 03.08.08г. нарастающим итогом, т.е. включены суммы по спорным актам выполненных работ, не подписанным генподрядчиком. Акты были представлены генподрядчику 05.08.08г., непосредственно счета – 11.08.08г. В связи с указанным, а также условиями п. 4.2 договора, оснований для начисления процентов по статье 395 ГК РФ до 09.08.08г. у истца не имелось.

По мнению ответчика, судом необоснованно снижен размер госпошлины, подлежащий взысканию с истца, поскольку основаниям для такого снижения послужила недействующая норма АПК РФ – ч. 4 статьи 102 АПК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе указано, что исходя из проектной документации и договора строительного субподряда №2 от 18.12.08г., на субподрядчика – истца, возлагались обязательства: наем неквалифицированной рабочей силы и контроль за их работой, на подрядчика возлагалось – предоставление автотранспорта, доставка материалов, закупка материалов, различные согласования и разрешения, другие работы. Из распределения обязанностей между подрядчиком – ответчиком, и субподрядчиком – истцом, определялась и цена строительного субподряда.

Согласно схемы расчета по выполнению работ за укладку габионных конструкций по состоянию на апрель месяц 2008 года, выполнено работ по укладке габионов на побережье - 2 239 куб.м; по укладке габионов на променаде - 415 куб.м. Подлежало к оплате за выполненные работы - 5 221 850 руб.

Таким образом, стоимость выполненных истцом работ по договору строительного субподряда № 2 от 18.12.2007 г., исходя из согласованной в схеме расчетов твердой цены, составляет:

- 835 куб.м , из них: 415 куб.м   на сумму 907 000 руб., 420 куб.м на сумму 924 000 руб. (2400 руб. - 200 руб);

- 2 784 куб.м, из них: 2239 куб.м на сумму 4 314 850 руб., 545 куб.м на сумму 1 062 750 руб. ( 2140 руб. - 200 руб).

А всего: 7 208 600 рублей.

Кроме того, согласно акту от 03.12.2008 года, который ответчик смог представить тольско с апелляционной жалобой, комиссией в составе представителя «Заказчика» - ГУ КО «Балтберегозащита» и представителя «генподрядчика» - ОГУП «Балтберегозащита» выявлен брак по укладке габионов под променадом в размере 48 кубометров. Указанные работы по укладке габионов под променадом выполнялись истцом и являются невыполненными, а следовательно, не подлежащими оплате. Стоимость укладки 1 кубометра габионов под променадом в соответствии с согласованной ценой составляет: 48 куб. х 2400 руб =115 200 рублей.

Таким образом, размер, подлежащий истцу выплаты за выполненные работы по укладке габионов, с учетом согласованной сторонами цены, произведенной оплаты и размера стоимости брака, составляет 1 374 857, 42 руб.

Выслушав в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, между сторонами 18.12.07г. был заключен договор строительного субподряда №2, предметом которого является выполнение работ по проекту «Реконструкция набережной и главной лестницы в г. Светлогорске»; Закрепление берегового откоса и свайной опояски в районе эстакадной части променада (устройство подпорных стенок из коробчатых габионов).

Обращаясь в суд с исковыми требованиями, истец представил копию данного договора, в котором  в п. 1.1 раздела 1 «предмет договора» после печатного текста, оканчивающегося словом «смета» внесена от руки запись « №4, Раздел 3,4,5 (Е30-08-047-1)». Остальной текст договора – печатный.

В апелляционной жалобе ставится вопрос о ненадлежащей копии указанного договора, представленного истцом в материалы дела, и наличии иного экземпляра данного договора, без внесенной от руки данной записи.

Ответчиком представлен в материалы дела договор от того же числа и с тем же номером, печатный текст которого идентичен представленному истцом, но в указанном пункте договора после слова «смета» запись от руки отсутствовала.

Согласно ст.77 п. 8 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно ст. 71 п. 6 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно п.7 той же статьи результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

С учетом положений указанных норм, судом были запрошены у сторон подлинные экземпляры договоров, имеющихся у каждой стороны. В результате обозревания подлинных документов в судебном заседании установлено, что и в подлинных документах имеются такие же различия, как и те, о которых указано выше, имеющиеся в копиях.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ оба подлинных экземпляра договора, суд пришел к выводу о том, что поскольку, по правилам ст.431 ГК РФ установить в данной части содержание договора с помощью буквального прочтения невозможно, необходимо выяснение действительной воли сторон.

Так, согласно пояснений сторон, сторона заказчика ( ответчика) полагает, что работы выполнялись без составления соответствующей сметы, на основании схемы расчетов  по выполнению работ за укладку габионных конструкций ( л.д. 26 т.2).

Сторона истца полагает, что работы выполнялись с учетом указанной в договоре ссылки на слова «смета № 4, раздел  3,4,5 ( Е30-08-047-1)», что означает ссылку на раздел 12 «Устройство габионных конструкций» Территориальных единичных расценок на строительные работы в Калининградской области «ТЕР-2001, сборник № 30, Мосты и трубы», и на основании данных расценок были составлены акты выполненных работ по форме КС-2, в том числе и те, которые были подписаны ответчиком без замечаний.

В силу разноречивой позиции участников по этому вопросу и важности определения его для целей определения цены работ и суммы, на которую они выполнены, судом назначена техническая экспертиза.

На исследование эксперту