Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А21-5727/2008. Изменить решение

были представлены акты выполненных работ по форме КС-2, как подписанные, так и не подписанные обеими сторонами

В результате экспертного исследования установлено, что акты приемки выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2007 года и апрель 2008 года, которые были подписаны заказчиком (ответчиком) без замечаний, как и акты за другие периоды, направленные ответчику, но не подписанные, были рассчитаны по положениям ТЕР-2001, с указанием эксперта о том, что при составлении актов допущены ошибки в расчетах, в силу включения НДС в расчет, при отсутствии обязательства об его оплате лицом, состоящем на упрощенном налоговом режиме и плательщиком этого налога не являющемся.

Исходя из этого, принимая во внимание имеющуюся в материалах дела переписку, и оценив данные о подписанных актах, справках о стоимости по форме КС-3 (по первым 3-м актам), как о практике, установившейся во взаимных отношениях сторон, оценив последующее поведение сторон, в том числе частичную оплату, суд пришел к выводу, что действительная воля сторон первоначально была направлена на определение расценок работ по ТЕР-2001.

Как видно из материалов дела, за период с 18.12.2007 года по 31.07.2008 года Субподрядчиком выполнены работы и представлены ответчику на оплату акты по форме КС-2 на сумму 5 806 242,75 рублей, подписанные обеими сторонами:

-Акт о приемке выполненных работ № 4 от 25.12.2007г. на 3 002 466,67 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 4 от 27.12.2007г. на 2 087 652,62 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 12 от 25.04.2008г. на 716 123,46 руб.

По данным эксперта стоимость выполненных работ по этим актам составила 5 234 085 руб.

По актам, направленным ответчику для подписания и оплаты Субподрядчиком за период с 18.12.2007 года по 31.07.2008 года указано о выполнении работ на сумму 9 401 620 руб.:

-Акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2008 года на 584 893 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 2 от 25.02.2008 года на 1 581 380 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 3 от 25.05.2008 года на 1 763 347 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 5 от 25.04.2008 года на 1 507 724 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 6 от 26.05.2008 года на 1 849 995 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 7 от 25.06.2008 года на 1 923 650 руб.

-Акт о приемке выполненных работ № 8 от 25.07.2008 года на 190 631 руб.

По данным эксперта стоимость выполненных работ по этим актам составила 8 277 309 руб.

Итого, работы, выполненные ООО «СтронгМастер плюс» по договору  строительного субподряда № 2 от 18.12.2007 года по данным истца составили 15 207 862,75 руб., по результатам экспертного исследования – 13 511 394 руб.

По состоянию на момент рассмотрения спора в апелляционном суде долг ОГУП «Балтберегозащита» составил 7 792 851,42 руб., исходя из данных экспертизы, с учетом оплаты суммы 5 718 542,58 руб.

Указанная сумма подлежит взысканию на основании ст.ст. 746, 711, 720 ГК РФ.

За нарушение сроков платежей истец исчислил штрафные санкции из расчета 11% годовых на сумму задолженности, в размере 556 509,29 руб.

Однако, оснований для взыскания процентов за просрочку исполнения обязательства по оплате не имеется, в связи со следующим.

Как видно из расчета истца, им заявлено о неустойке за период просрочки с 03.08.08 г.

Между тем, как видно из материалов дела, ответчику были направлены акты выполненных работ только 29.07.08 г., а получены они последним 21.08.08 г.

Доводы ответчика о том, что суммы оплаты подлежат уменьшению в связи с допущенными нарушениями при производстве работ, влияющими на качество работ, надлежащим образом не доказаны.

Во-первых, как уже указано, направленные ему для подписания акты выполненных работ № 1 от 25.01.2008 года на 584 893 руб., № 2 от 25.02.2008 года на 1 581 380 руб., № 3 от 25.05.2008 года на 1 763 347 руб., № 5 от 25.04.2008 года на 1 507 724 руб., № 6 от 26.05.2008 года на 1 849 995 руб.,№ 7 от 25.06.2008 года на 1 923 650 руб., № 8 от 25.07.2008 года на 190 631 руб. не подписаны и не возвращены с мотивированными возражениями в установленный договором срок.

Согласно п. 4.1 договора сдача выполненных работ осуществляется в полном объеме по акту формы КС и Справке о стоимости КС-3 в день сдачи.

Согласно п. 4.2 договора проверка и подписание актов сдачи приемки выполненных работ осуществляется ответчиком в течение трех дней с момента предоставления.

В ответ на направление актов ответчик направил письмо от 21.08.08 г. № 148 (л.д. 995 т.2), в котором нет мотивированных возражений по видам и качеству работ.

Представленный к апелляционной жалобе акт выявления недостатков работ от 03.12.2008 года и предупреждение от 15.01.09 г. ( л.д. 16, 43 т.2) составлены за пределами срока по договору, и за пределами срока, в течение которого спор был рассмотрен судом и вынесено решение. Данное доказательство не может быть принято судом апелляционной инстанции.

В этой связи, доводы апелляционной жалобы о снижении суммы оплаты на стоимость брака по 48 куб.м габионных конструкций не могут быть признаны правомерными.

В материалы дела был представлен акт от 02.10.08 г. ( л.д. 106 т.1) обследования выполненных истцом работ на объекте «противооползневые сооружения в г. Светлогорске» в общем объеме 3711 куб.м коробчатых габионов, на 3 участках. На двух участках замечаний не выявлено. В районе эстакадной части променада комиссией установлено, что имелся брак и недоделки.

В соответствии с п. 4.3 договора истец брал на себя обязательство по договору своими силами и средствами, без увеличения стоимости работ по договору, устранять недостатки и отступления в работе от требований договора, СНиП, ГОСТ и других нормативных документов, выявленные в процессе выполнения работ или при приемке работ, в течении срока, указанного в двустороннем акте доработок.

В случае, если недостатки не будут устранены в срок, указанный в акте доработок, ответчик был вправе привлечь другого подрядчика для их устранения, с отнесением расходов на счет истца.

Из указанного выше акта от 02.10.08 г. невозможно установить, к какому из актов выполненных работ он имеет отношение. В акте не указан срок доработок. Из акта невозможно установить объем недоделок и их стоимость.

Расчета уменьшения цены по данному акту ответчик не представил.

В тоже время, суд первой инстанции обоснованно указал, что работы на эстакадной части променада в целом выполнены и обследованы Ген. заказчиком всего объекта и истцом, о чем свидетельствует акт от 17.11.08 г. на л.д. 123 т.1.

В указанном акте имеется запись в п.4, имеющая отношение к рассматриваемому эпизоду – «габионы в районе эстакадной части променада уложены согласно проекта и в полном объеме».

Хотя данный акт составлен с подписью не представителя ответчика и не может быть расценен как акт приемки недоделок или т.п., но его содержание в указанной выше части свидетельствует о том, что работы по устранению недостатков велись истцом.

Сам факт того, что истец устранял недостатки, видны из переписки сторон на л.д. 120-122 т.1.

В ходе судебного разбирательства ответчик просил назначить повторную техническую экспертизу, полагая, что в представленном суду заключении имеются противоречия и необоснованные выводы.

Данные недостатки выразились в том, что, по мнению стороны, эксперт в расчете стоимости выполненных работ учел НДС на материалы и машины, что противоречит его же утверждению на л.2.

Также указано о том, что экспертом неправильно рассчитан НДС по всем приложениям – арифметически.

Кроме того указано, что при расчетной стоимости экспертом были завышены накладные расходы, применено 110% вместо 103% и неправильно применены региональные индексы пересчета стоимости.

Кроме того указано о том, что экспертом не учтены важные расходы ответчика по оплате НДС в бюджет.

Изучив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не установил оснований для назначения повторной экспертизы, в связи со следующим.

Доводы о том, что эксперт необоснованно включил в стоимость работ налог на добавленную стоимость на материалы и машины, вопреки своим же утверждениям на л.2, несостоятельны в силу следующего.

Из заключения эксперта следует, что истец, работая по упрощенной системе налогообложения, при которой часть налогов, в т.ч. НДС, заменяются уплатой единого налога – ст. 346.11 п.2 Налогового Кодекса РФ, не правильно рассчитал размер накладных расходов и сметную прибыль, применив не те коэффициенты.

То обстоятельство, что данная организация не является плательщиком НДС, не исключает того, что при покупке материалов и услуг ( в данном случае осуществлялось только пользование услугами, машинами и механизмами иных организаций) это лицо оплачивает НДС, который ему выставлен в счетах-фактурах иными организациями, у которых закупается товар (работа, услуга), поскольку последние плательщиками НДС являются.

Налоговый кодекс предусматривает в этом случае определенные налоговые последствия, которые на рассматриваемые гражданско-правовые отношения не влияют.

В этой связи, вывод эксперта о том, что истец не является плательщиком НДС, и что организация неправильно определила коэффициенты к стоимости закупленных материалов ( работ, услуг) и сметной стоимости, не противоречит его выводам о том, что в расчет суммы следует включить НДС поставщиков, в данном случае по услугам машин и механизмов.

Довод стороны о том, что были завышены накладные расходы, не подтвержден расчетом. Расчет стоимости работ с применением надлежащего процента ответчик не представил. В тоже время, этот довод частично признан противоположенной стороной и ею произведен перерасчет с учетом изменения региональных индексов, в результате чего сумма ко взысканию составила 7 717 494,92 руб., о чем представлено письменное заявление в дело.

Довод о том, что НДС неправильно рассчитан арифметически, ввиду того, что сторона арифметически исчислили налог от суммы как 18% несостоятелен, т.к. сторона не учитывает особый порядок исчисления НДС нарастающим итогом с применением формул.

Доводы о том, что экспертом не учтены важные расходы ответчика по оплате НДС в бюджет несостоятельны, т.к. вопросы исчисления НДС и предъявления к возмещению из бюджета налога, уплаченного в составе цены поставщикам и вопросы исчисления НДС с суммы полученных денежных средств и уплаты их в бюджет, регулируются нормами НК РФ.

Расходы ответчика по уплате НДС в бюджет должны быть учтены самим ответчиком при формировании налоговой базы по НДС соответствующего периода и не влияют на обоснованность расчета эксперта (ст. 149-158 НК РФ).

Таким образом, ходатайство о назначении повторной экспертизы не подлежало удовлетворению, а с учетом позиции истца о частичном согласии с доводом о применении региональных коэффициентов, с ответчика подлежит взысканию сумма 7 717 494, 92 руб.

В той части решения суда, где отказано в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде неполученных доходов, решение суда отмене или изменению не подлежит.

По данному требованию истец указал, что он приостановил строительные работы ввиду их неоплаты и со ссылкой на статью 328 ГК РФ просил взыскать неполученную прибыль в размере 4 155 237,46 руб. за период с июля по сентябрь 2008 года.

Суд первой инстанции обоснованно указал в этой связи, что не установлено прямой причинной связи между действиями ответчика и неполучением истцом прибыли.

Не доказан документально ( балансы, бухгалтерская или иная документация) и сам факт отсутствия прибыли организации в указанном периоде.

Доводы о допущенных судом процессуальных нарушениях, ввиду непривлечения к участию в деле генерального подрядчика ГУ КО «Балтберегозащита» несостоятельны, т.к. решение по настоящему делу на права или обязанности этого лица не оказывает влияния.

В соответствии со ст.110 АПК РФ с ответчика подлежит взысканию госпошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В части требований, в которых истцу отказано, госпошлина по иску остается за истцом.

С учетом предоставления истцу отсрочки уплаты госпошлины по иску, последняя подлежит взысканию со сторон в соответствующих суммах в доход федерального бюджета РФ.

Госпошлина по апелляционной жалобе, ввиду ее частичного удовлетворения, распределяется между сторонами в равных частях.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 18.11.2008 года по делу №  А21-5727/2008 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с ОГУП "Балтберегозащита" в пользу ООО "СтронгМастер плюс" задолженность в сумме 7 717 494,92 руб.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ОГУП "Балтберегозащита" в доход федерального бюджета РФ 44 233,36 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "СтронгМастер плюс" в доход федерального бюджета РФ 45 864,68 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "СтронгМастер плюс" в пользу ОГУП "Балтберегозащита" 500 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

И.Г. Медведева

 Н.М. Попова