Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А42-4499/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

01 декабря 2009 года

Дело №А42-4499/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     24 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  судьи Л.С.Копыловой

судей Е.В.Жиляевой,   Е.К.Зайцевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.Д.Семеновой

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционные жалобы  ОАО "Единая энергосбытовая компания-Центр",  ОАО "Апатитыхлеб" и ОАО "Апатит" (регистрационные номера 13АП-9088/2009, 13АП-9090/2009, 13АП-9089/2009) на решение Арбитражного суда  Мурманской области от 02.06.2009г. по делу № А42-4499/2008 (председательствующий - судья Попова Е.В. арбитражные заседатели  Филипповская Н.В., Козюбенко А.П.), принятое

по иску ОАО "Кольская энергосбытовая компания"

к ОАО "Единая энергосбытовая компания-Центр"

3-и лица: 1. ОАО "МРСК Северо-Запада",

                2. ООО "КРП Апатит"

                3. ОАО "Апатитыхлеб"

                4. ОАО "Апатитский молочный комбинат",

                5. ГОУ ВПО Петрозаводский государственный университет,

                6.   ОАО "Апатитыградсервис",

                7. Индивидуальный предприниматель Коробов Игорь Юрьевич,

                8. Индивидуальный предприниматель Фархадов Асад Амош Оглы,

                9. ООО "Арбитр",

               10. ООО "Коларегионэнергосбыт",

                11. ОАО  "Апатитыэнерго",

                12. МУП "Апатитская электросетевая компания"

                13.  ОАО "Апатит"

о признании договора недействительным в части

при участии: 

от истца: Ишутиной Н.Ф. по доверенности от 14.08.2009г., Романовой В.В. по доверенности № 709/20-4 от 03.03.2009г., Орловой М.А. по доверенности  от 27.07.2009г.

от ответчика: Богаченкова В.Я. по доверенности  от 31.12.2008г., Манукяна В.А. по доверенности № 01.08/1465 от 31.08.2009г.

от 3-их лиц: 1, 2 не явились

                     3. Абрамовой Н.Н. по доверенности № 545 от 27.05.2008г.

                     4. Манукяна В.А. по доверенности № 608 от 09.11.2009г.

                     5.  Яковлева И.Ю. по доверенности № 90 от 09.11.2009г.

                     6.  не явился

                     7. Мухачева С.А. по доверенности от  17.08.2009г.

                     8. не явился

                     9. Мухачева С.А. по  доверенности от 17.08.2009г. 

                     10. Романовой В.В. по доверенности № 22 от  29.12.2008г.

                     11. Романовой В.В. по доверенности от 16.11.2009г.

                     12. Романовой В.В. по доверенности от 16.11.2009г.

                     13.  не явился

установил:

истец обратился  в арбитражный суд с иском о признании недействительным по признаку ничтожности договора энергоснабжения от 31.12.2006г.  № 71  в части дополнений его условий перечнем потребителей, имеющих договоры электроснабжения с ОАО «Единая энергосбытовая компания-Центр» (далее –ОАО «ЕЭСК-Центр»), и точками учета на присоединениях к сетям другого гарантирующего поставщика, что влияет на объем обязательств ОАО «Кольская Энергосбытовая компания» как поставщика энергоресурсов, приобретаемых на оптовых рынках.

Решением  арбитражного суда первой  инстанции  от 02.06.2009г. со ссылками на  нарушение действующего законодательства  в области электроснабжения иск удовлетворен.

ОАО "Единая энергосбытовая компания-Центр",  ОАО "Апатитыхлеб" и ОАО "Апатит" поданы апелляционные жалобы со ссылками на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и неправильное применение  норм материального права. ОАО «Апатитыхлеб», кроме того, указало на допущенное судом первой инстанции  нарушение норм процессуального права, выразившееся в  ненадлежащем извещении его о времени и месте судебного заседания.

При проверке решения по части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ  с учетом доводов жалобы ОАО «Апатитыхлеб» и объяснений  представителей участвующих в деле лиц суд установил наличие основания для безусловной отмены судебного акта.

Как следует из протокола судебного заседания от 17.04.2009г. (л.д. 93 том 6), до завершения судебного заседания  была объявлена резолютивная часть определения по заявлению об отводе, а согласно   л.д. 96-99 в томе 6 в порядке абзаца 1 части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса РФ  судом вынесен отдельный  судебный акт об отложении рассмотрения дела на  27.05.2009г.  Данных об отправке  его ОАО «Апатитыхлеб» в материалах дела не имеется, как и доказательств того, что это определение было получено указанным юридическим лицом.

Сведения в порядке части 9 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ  в протоколе судебного заседания от 17.04.2009г. отсутствуют.

Заявление от 27.05.2009г. (л.д. 47 том 9), исходящее от ОАО «Апатитыхлеб», не  содержит упоминания о времени и месте судебного заседания и относится к реализации права лица, участвующего в деле,   предусмотренного частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ .

При указанных обстоятельствах усматриваются основания для применения пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с чем и  с учетом изменения состава суда в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ ,  дело рассмотрено  апелляционным судом в порядке части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ  с самого начала, по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой  инстанции, и с применением части  5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ:   в отсутствие   3-их лиц - ОАО "МРСК Северо-Запада",   ООО "КРП Апатит", ИП Фархадова Асада Амоша Оглы,   ОАО "Апатит", извещенных в соответствии с частями 1, 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ  о времени и  месте судебного заседания.

В судебном заседании истец подержал  заявленные требования, ссылаясь на статус гарантирующих поставщиков  у сторон сделки, которые согласно пункту 3 статьи 38 Федерального Закона «Об  электроэнергетике» № 35-ФЗ от 26.03.2003г., пунктам 5, 55 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила) не вправе девствовать  в зоне  деятельности другого гарантирующего поставщика, что произошло при включении в приложения  № 3 и № 4 договора дополнительными соглашениями перечня потребителей, имеющих договоры с ОАО «ЕЭСК-Центр»  при нахождении точек присоединения энергопринимающих устройств к электросетям иного гарантирующего поставщика: на момент заключения - МУП «Апатитская электросетевая компания», и — МУП «Апатитыэнерго», сейчас – ООО «КРЭС»  и кроме того, нарушение ответчиком установленного пунктом 83 Правил порядка приобретения  электроэнергии у гарантирующего поставщика, которым по отношению  к потребителям  - ОАО «Апатитыградсервис», ОАО «Апатитыхлеб», ГОУ ВПО ПетерГУ», ОАО «Апатит», ОАО «Апатитский молочный комбинат», ИП Коробову И.Ю. - ОАО «Колэнергосбыт» не является. При этом обозначена проблема, связанная с невозможностью исполнения договора на предусмотренных  дополнительными оспариваемыми  соглашениями условиях, исходя из обязательств  публичного договора поставки электроэнергии № 5000 от 28.08.2007г., заключенного истцом и другим гарантирующим поставщиком ООО «КРЭС», действующего с 04.07.2007г., которому продается электроэнергия, поставленная по сетям МУП «Апатитыэнерго» при отсутствии технической возможности по одновременной поставке дополнительного включенного по соглашению ОАО «КЭС» и ОАО «ЕЭСЦ-Центр» объема электроэнергии, потребителей последнего, что противоречит пунктам 2,3 статьи 539 Гражданского кодекса РФ, а также пунктам 2, 6, 61, 81 Правил.

3-и лица без самостоятельных требований ООО "Коларегионэнергосбыт",  ОАО  "Апатитыэнерго",  МУП "Апатитская электросетевая компания" выступили на стороне истца, поддержав доводы о разграничении зон деятельности гарантирующих поставщиков и несоблюдении ответчиком при действии в качестве  энергосбытовой компании действующих норм и правил, регулирующих отношения между субъектами  энергетического рынка.

Ответчик и 3-и лица без самостоятельных требований   ОАО "Апатитыхлеб",  ОАО "Апатитский молочный комбинат", ГОУ ВПО Петрозаводский государственный университет, Индивидуальный предприниматель Коробов Игорь Юрьевич,   ООО "Арбитр" возражали против  исковых требований, ссылаясь на повышенные тарифы КРЭС, что делает невыгодным установление с ним договорных обязательств.

Ответчик,   указывая на действие в качестве энергосбытовой компании, считает дополнительные соглашения №№ 1, 2, 3, 4 и приложения №№ 3, 4  не противоречащими  пункту 11 Правил, статьям 36, 37 Федерального Закона «Об  электроэнергетике» № 35-ФЗ от 26.03.2003г., из контекста которых истцом произвольно взята норма части 3 статьи 38 того же  закона, полагая определяющим для установления договорных отношений волеизъявление потребителей, которые  вправе выбирать энергоснабжающую организацию, притом, что в рассматриваемом случае гарантирующий поставщик  ООО «КРЭС» действует недобросовестно как субъект энергетического рынка, и заявленный иск не направлен на восстановление прав  ОАО «Кольская энергосбытовая компания», которое их нарушения не доказало. Отметил иные последствия, которые подлежат применению в рассматриваемом случае в соответствии о статьей 168 Гражданского кодекса РФ, что обусловлено частью 3 статьи 539 Гражданского кодекса РФ. Обратил внимание на статью 422 Гражданского кодекса РФ и время заключения оспариваемых  дополнительных соглашений — ранее  наделения статусом гарантирующего поставщика  ООО «Коларегионэнергосбыт».

3-и лица на стороне ответчика,  будучи потребителями электроэнергии, сообщили об имеющихся исках, инициированных  ООО «Коларегионэнергосбыт» в связи с расчетами за электроэнергию, в том числе в спорный период действия оспариваемых условий договора между сторонами.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив собранные по делу доказательства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции находит иск обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 31.12.2006г.  между истцом и ответчиком  заключен  договор энергоснабжения № 71, в соответствии с которым  гарантирующий поставщик (ОАО «Колэнергосбыт») обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), также путем заключения договоров с сетевой компанией (сетевыми компаниями) обеспечит передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель (ОАО «ЕЭСК-Центр») обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (далее – договор).

Согласно Постановлению Комитета по тарифному регулированию Мурманской  области №28/1 от 23.10.2006 г. в перечень гарантирующих поставщиков на территории Мурманской области вошли ОАО «Колэнергосбыт» в соответствии с подпунктом «а» пункта 36 Правил, а также в соответствии с подпунктом «б» пункта 36 Правил, МУП «Апатитская энергосбытовая компания», которое в порядке правопреемства или на ином законном основании приобрело права и обязанности МУ «Апатитыэнерго» по договорам энергоснабжения потребителей Мурманской области,  энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим МУП «Апатитыэнерго» на праве собственности  или на ином законном основании, в границах балансовой принадлежности указанных электрических сетей,  ОАО «ЕЭСК-Центр», которое в порядке правопреемства или на ином законном основании приобрело права и обязанности ОАО «Апатит» и МУП города Кировска «Кировская горэлектросеть» по договорам энергоснабжения потребителей Мурманской области, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим ОАО «Апатит» и МУП города Кировска «Кировская горэлектросеть» на праве собственности или на ином законном основании в границах балансовой принадлежности указанных  электрических сетей (п. 1, подп. 6, 7 п. 2 Постановления).

01.01.2008 сторонами заключено дополнительное соглашение о продлении срока действия договора по 31.12.2008.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ  договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п. I ст. 453 Гражданского кодекса РФ).

В силу статьи 168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий.

На момент заключения договора энергоснабжения № 71 от 31.12.2006 и внесения в него оспариваемых дополнений и изменений в 2007 году действовали Федеральные законы №35-Ф3, №36-Ф3 и пункты 2, 5, 6, 61. 81 Правил № 530, с нарушением которых истец связывает недействительность дополнительных соглашений, отдельных условий приложения № 3 и приложения № 4 к договору энергоснабжения.

Пункт 3.2 заключенного сторонами договора содержит общее положение о том, что договор энергоснабжения заключается при условии, что точки поставки электрической энергии (мощности) потребителям Покупателя и в смежные сетевые организации (далее точки   поставки)   расположены   в   пределах   зоны   деятельности гарантирующего поставщика. Перечень точек поставки электрической энергии приведен в приложении №4.

Гарантирующий поставщик обязался обеспечить покупателю оказание услуг по передаче электрической энергии до точек поставки путем заключения с Сетевой компанией (сетевыми компаниями) соответствующего договора оказания услуг (п. 4.1.2).

Оспариваемым дополнительным соглашением № 1 стороны дополнили пункт 4.2 следующим условием: «Гарантирующий поставщик обеспечивает услуги по передаче электрической энергии только по сетям ОАО «Колэнерго». Взаимоотношения между потребителем и иными сетевыми организациями регулируются договорами, заключаемыми потребителем самостоятельно).

Согласно пункту 3.4 договора, границы раздела принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон в точках поставки устанавливаются актами разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, подписанными