Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А56-12769/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

применение налогового вычета по операциям с ООО «Пальмира» в размере 3 186 582 руб.

В обоснование данного вывода Инспекция ссылается на протоколы опроса учредителей и генеральных директоров Волобуева А.Г. от 19.12.2008 №3 (приложение к делу №6 л.л.28-31) и Леонтьева М.М. от 21.05.2007 (приложение к делу №6 л.л.25-27) идентичного содержания, а также на результаты заключения экспертов Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (приложение к делу №6 л.л. 111-152).

Согласно показаниям Волобуева А.Г. от 19.12.2008 №3 (приложение к делу №6 л.л.28-31) он отрицает совершение действий по регистрации ООО «Пальмира», а также подписание договоров, первичных документов, включая счета-фактуры от имени указанной организации; доверенностей на право действовать от его имени и от ООО «Пальмира» не оформлял, не подписывал и никому не передавал.

Указанное обстоятельство, по мнению Инспекции, подтверждается заключениями эксперта, согласно которому подписи на спорных счетах-фактурах от имени Волобуева А.Г. выполнены не самим Волобуевым Антоном Геннадьевичем, а каким-то другим лицом.

При этом, как следует из выписки ЕГРЮЛ и указывается самим налоговым органом в оспариваемом решении (приложение к делу №6 л.л.33-43), Волобуев А.Г. являлся руководителем и учредителем ООО «Пальмира» только в период с 06.05.2006 по 29.05.2006, а с 29.05.2006 учредителем и руководителем этого общества является Леонтьев М.М., тогда как счета-фактуры датированы с 01.08.2006 по 23.11.2006.

Налоговым органом не исследовался вопрос о том, выдавались ли на имя Волобуева А.Г. какие-либо доверенности от руководителя ООО «Пальмира», почерковедческая экспертиза в отношении Леонтьева М.М. не проводилась.

Объяснение Леонтьева М.М. от 21.05.2007 (приложение к делу №6 л.л.25-27) получено с нарушением статьи 90 НК РФ, в связи с чем, правомерно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства в силу  статьи 68 АПК РФ.

Апелляционный суд, считает необходимым отметить, что налоговый орган ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлял ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей лиц, чьи протоколы опроса не приняты судом в качестве допустимых доказательств в виду нарушения Инспекцией положений статьи 90 НК РФ.

Как следует из постановления о назначении первичной почерковедческой экспертизы от 02.12.2008 №7-04-239-2 (приложение к делу №6 л.л.65-72), в числе прочих вопросов перед экспертом были поставлены вопросы следующего содержания: «Кем, Леонтьевым М.М. или иным лицом выполнены подписи от имени Волобуева А.Г. в счетах-фактурах ООО «Пальмира»?» (вопросы с 44 по 57).

Однако выводы эксперта по указанным вопросам в решении Инспекции не отражены, а в нарушение пункта 31 Инструкции по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях ОВД РФ, утвержденной Приказом МВД РФ от 29.06.2005 года №511, в заключениях эксперта не отражены причины невозможности решения вышеуказанных вопросов о выполнении подписи Леонтьевым М.М. в полном или требуемом в постановлении объеме.

Следует также отметить, что для проведения экспертизы счетов-фактур ООО «Пальмира», подписанных от имени Волобуева А.Г. эксперту были представлены образцы подписей и почерка Волобуева А.Г.: условно-свободные, в виде копий личных подписей на копии протокола опроса свидетеля от 22.05.2008; экспериментальные в виде рукописных текстов.

Согласно ст. 10 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" объектами исследований являются документы, образцы для сравнительного исследования. Эксперту представляются свободные, условно-свободные и экспериментальные образцы почерка и подписей, сопоставимые по времени изготовления с исследуемыми.

Материалами дела подтверждено, что Свободные образцы почерка физического лица, близкие по времени составления (2006), эксперту не представлялись.

На основании изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что свидетельские показания руководителя организации-поставщика и результаты проведенной экспертизы, имеющей признаки порочности в отсутствие иных доказательств не могут служить основанием для выводов о нарушении требований ст. 169 НК РФ при составлении счетов-фактур и об отсутствии у Общества реальной хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции, об отсутствии у налогового органа для принятия оспариваемого решения в указанной части, является обоснованным.

Оспариваемым решением налогового органа признано неправомерным применение налоговым органом вычетов по счетам фактурам, выставленным ООО «Позитив» в размере 6 153 533 руб.

Признавая решение Инспекции от 29.12.2008 №7-04-239 недействительным в указанной части, суд первой инстанции, указал на порочность результатов экспертиз, проведенных по копиям и в части носящих вероятностные выводы, а также не принял в качестве допустимого доказательства показания генерального директора и учредителя ООО «Позитив» - Шурыгина П.В., отрицающего свою причастность к деятельности указанной организации.

Кроме того, суд первой инстанции в отношении представленного в материалы дела приговора Московского районного суда Санкт-Петербурга от 23.04.2008 по делу №1-280 (далее - приговор, т.3 л.д.13-30) указал, что из его содержания прямо не следует, какую именно сумму денежных средств перечислило общество со своего расчетного счета на расчетный счет ООО «Позитив», которые в дальнейшем были перечислены на счета третьих лиц, поскольку имеется указание как на сумму 27 002 744 руб. 26 коп., так и на сумму 39 714 998 руб. В связи с чем, установить достоверно сумму денежных средств не представляется возможным.

Указанное обстоятельство, по мнению суда, является основанием для неприменения данного приговора в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 69 АПК.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении Президиума 20.05.2008 года по делу №15555/07, в приговоре должны быть отражены обстоятельства, имеющие существенное значение при разрешении вопросов о налоговой ответственности юридического лица с учетом требований налогового законодательства.

Из содержания приговора следует, что Цыганков в ходе осуществления незаконной банковской деятельности – осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в период с 04.09.2006 по 21.12.2006, по предварительной договоренности с директором ООО «Снабметалл-2000» Столяровым А.Ф. привлек и получил на основании платежных поручений на расчетный счет ООО «Позитив» безналичные денежные средства с расчетного счета ООО «Снабметалл-2000».

После чего по предварительной договоренности со Столяровым А.Ф. перечислял денежные средства с расчетного счета ООО «Позитив» на расчетные счета третьих лиц, обналичивал их и передавал Столярову А.Ф. с удержанием вознаграждения.

Анализ перечисленных в приговоре платежных поручений по данному эпизоду и документов представленных ООО «Снабметалл-2000» в обоснование применения налоговых вычетов за период сентябрь-декабрь 2006 года позволяет сделать вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности между ООО «Снабметалл-2000» и ООО «Позитив»  в указанный период.

Отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО «Снабметалл-2000» и ООО «Позитив»   в период сентябрь – декабрь 2006 года установлено вступившим в законную силу приговором  суда.

Пунктом 4 статьи 69 АПК РФ установлено, что вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Поскольку приговором  суда  установлено, что фактически имели место  действия по перечислению денежных средств с расчетного счета Общества на расчетный счет ООО «Позитив» без совершения  реальных хозяйственных операций, действия совершены как директором ООО «Снабметалл-2000» Столяровым А.Ф., так и Цыганковым А.А., использующим ООО «Позитив», указанные обстоятельства считаются доказанными и  обязательны для применения арбитражным судом.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление от 12.10.2006 N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Принимая во внимание названную правовую позицию, а также установленные  приговором суда обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Общество не приобрело  право на применение налоговых вычетов по счетам – фактурам,  выставленным ООО «Позитив»  за период с сентября по декабрь 2006 года, в связи с чем,   решение налогового органа  о доначисление НДС  в размере 4 754 652 рубля, соответствующих пени и санкций соответствует требованиям НК РФ.

Учитывая, что приговором суда установлено отсутствие хозяйственных операций между ООО «Позитив»  и ООО «Снабметалл-2000» в  период сентябрь-декабрь 2006 года, доводы Общества о соответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ, а также о наличии товарных накладных не имеет правового значения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции, об отсутствии у налогового органа правовых оснований для принятия оспариваемого решения в указанной части, является ошибочным, в связи с чем, решение суда в данной части подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения, суд также удовлетворил требование заявителя о возмещении расходов на оплату услуг представителя.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылается на то, что заявленная сумма расходов на оплату услуг представителя документально не подтверждена, не соответствует критерию разумности.

Апелляционный суд изучив материалы оценив доводы апелляционной жалобы, не находит правовых оснований для ее удовлетворения в указанной части.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ в состав судебных расходов входят как государственная пошлина, так и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Статьей 112 АПК РФ предусмотрено, что вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

По смыслу приведенных норм право на возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя возникает при условии фактического несения стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Исходя из положений статьи 65 АПК РФ, пунктов 20, 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов. То есть, именно заявителю вменяется обязанность доказывания размера понесенных расходов и относимости их к конкретному судебному делу.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя судом могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В то же время другая сторона вправе заявить о чрезмерности понесенных заявителем расходов и обосновать, какая сумма расходов является по аналогичной категории дел разумной.

Для установления критерия разумности рассматриваемых расходов суд оценивает их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг, характер услуг, оказанных в рамках этого договора для целей восстановления нарушенного права, а также принимает во внимание доказательства, представленные другой стороной и свидетельствующие о чрезмерности заявленных расходов.

Как следует из материалов дела, заявителем в подтверждение понесенных расходов на оплату услуг представителя представлены Договор на оказание юридических услуг от 05.03.2009 с ООО «Советник», акт оказанных услуг от 28.05.2009 с приложением перечня оказанных услуг с указанием количества часов, затраченных Исполнителем, счета от 11.03.2009 №1 и от 01.04.2009 №2 за услуги по договору, платежные поручения от 12.03.2009 е №126 и от 06.04.2009 №148.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные Обществом документы, сделал вывод о документальном подтверждении заявителем расходов в размере 85 000 руб.,