Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А56-17369/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

27 июля 2010 года

Дело №А56-17369/2009/з38

Резолютивная часть постановления объявлена     20 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 июля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  судьи Л.С.Копыловой

судей Е.К.Зайцевой, И.Ю.Тойвонена

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи М.Д.Семеновой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9246/2010) АО  "Казкоммерцбанк" на  определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2010 по делу № А56-17369/2009 (судья Т.М.Муха), принятое

по заявлению АО  "Казкоммерцбанк"

к ООО "Макромир"

о включении требований в размере 53.009.845 руб. 23 коп. в реестр требований кредиторов ООО «Макромир» в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)

при участии: 

от заявителя: Бердимуратова Б.Т. по доверенности от 21.04.2010, Михайловой Д.С. по доверенности  от 21.04.2010,

от должника: Костыльковой  А.В. по доверенности  № 215 от 04.05.2010. Теттера Д.А. по доверенности № 195 от 25.01.2010

установил:

АО «Казкоммерцбанк» в процедуре наблюдения, введенной в отношении  ООО «МАКРОМИР», обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов как обеспеченных залогом требований по нескольким  акцессорным договорам ( о предоставлении банковской гарантии)  в сумме 53.009.845 руб. 23 коп.

Определением арбитражного  суда первой инстанции от 26.04.2010 требования признаны необоснованными и во включении их в реестр отказано. При этом суд первой инстанции обратил внимание на незаконное действие иностранного банка на территории Российской Федерации  по введению в оборот своего  банковского продукта. Признал неподтвержденной по форме - ввиду отсутствия  письменных, надлежаще подписанных доказательств - выдачу банковских гарантий, исполнение заявителем своих обязанностей, влекущих денежные обязательства должника. Указал на то, что требование не является обеспеченным залогом.

Заявителем подана апелляционная жалоба со ссылками на неполное исследование обстоятельств по делу, в том числе связанных с добровольным до 20.10.2008 исполнением  ООО «МАКРОМИР» обязанностей по акцессорным договорам по уплате комиссий и издержек; неправильное применение  норм российского законодательства к правоотношениям, регулируемым положениями законодательства Республики Казахстан, в соответствии с которым  действует заявитель. В судебном заседании поддержали  апелляционную жалобу, указали на то, что ссылкой на недействительность акцессорных договоров суд первой инстанции вышел за пределы компетенции притом, что необоснованно не применил пункт 5.2 соглашений об открытии  кредитной линии о  подчиненности праву Республики Казахстан. Обратили внимание на основания заявленного требования, которыми являются не банковские гарантии, а пункты 2.1.b; 2.1.е, 3.2 акцессорных договоров. Отметили неверное применение норм  материального права Республики Казахстан и международных, регулирующих банковские гарантии.

Должник в отзыве и в судебном заседании возражал относительно апелляционной жалобы, ссылаясь на правомерное  применение к спорным правоотношениям законодательства Российской Федерации, которым не соответствует деятельность иностранного банка  без соответствующей лицензии на территории Российской Федерации, по продвижению своего банковского продукта притом, что реальная связь сделок с  Российской Федерацией объективно подтверждена. Отмечены недоказанность предоставления банковских гарантий по акцессорным договорам как по форме — с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, - так и  по самим фактам предоставления, поскольку в электронных сообщениях ссылаются на контргарантии, которые в акцессорных договорах не согласовывались, а  резервные аккредитивы выдавались по наступлению событий, с которыми связано прекращение гарантии.

Законность и обоснованность определения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы, правовую позицию должника в совокупности и взаимосвязи  с собранными по делу доказательствами, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, АО «Казкоммерцбанк» создан и существует согласно законодательству Республики Казахстан, имеет лицензию Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций на проведение банковских операций, осуществляемых банками, в национальной и иностранной валюте № 48 от 27.01.2006, находится в г. Алматы Республики Казахстан.

15.08.2007   АО «Казкоммерцбанк» (Банком)  и ООО «МАКРОМИР»  (Компанией) заключен акцессорный договор № 1805 ALC,  согласно пункту 1.1 которого в обеспечение исполнения ООО «МАКРОМИР» обязательств, в том числе обязательств  по возврату авансового платежа, Банк предоставит в пользу ООО «Леруа Мерлен Восток» (бенефициара) банковскую гарантию на сумму 12449000 долларов США путем исполнения одобренных Банком заявлений Компании, которые будут являться неотъемлемой частью  акцессорного договора.

19.09.2007 АО «Казкоммерцбанк» (Банком)  и ООО «МАКРОМИР»  (Компанией) заключен акцессорный договор № 8741/DRG, согласно пункту 1.1 которого в обеспечение исполнения ООО «МАКРОМИР» обязательств, в том числе обязательств  по возврату авансового платежа, Банк предоставит в пользу ООО «Леруа Мерлен Восток» (бенефициара) банковскую гарантию на сумму 5546000   долларов США путем исполнения одобренных Банком заявлений Компании, которые будут являться неотъемлемой частью  акцессорного договора.

05.10.2007 АО «Казкоммерцбанк» (Банком)  и ООО «МАКРОМИР»  (Компанией) заключен акцессорный договор № 8743/DRG, согласно пункту 1.1 которого в обеспечение исполнения ООО «МАКРОМИР» обязательств, в том числе обязательств  по возврату авансового платежа, Банк предоставит в пользу ООО «Леруа Мерлен Восток» (бенефициара) банковскую гарантию на сумму 8378000  долларов США путем исполнения одобренных Банком заявлений Компании, которые будут являться неотъемлемой частью  акцессорного договора.

29.11.2007 АО «Казкоммерцбанк» (Банком)  и ООО «МАКРОМИР»  (Компанией) заключен акцессорный договор № 0001/1508/LG, согласно пункту 1.1 которого в обеспечение исполнения ООО «МАКРОМИР» обязательств, в том числе обязательств  по возврату авансового платежа, Банк предоставит в пользу ООО «Леруа Мерлен Восток» (бенефициара) банковскую гарантию на сумму 4567632,5  долларов США путем исполнения одобренных Банком заявлений Компании, которые будут являться неотъемлемой частью  акцессорного договора.

29.01.2008 АО «Казкоммерцбанк» (Банком)  и ООО «МАКРОМИР»  (Компанией) заключен акцессорный договор № 0001/60/LG, согласно пункту 1.1 которого в обеспечение исполнения ООО «МАКРОМИР» обязательств, в том числе обязательств  по возврату авансового платежа, Банк предоставит в пользу ООО «Леруа Мерлен Восток» (бенефициара) банковскую гарантию на сумму 4484000  долларов США путем исполнения одобренных Банком заявлений Компании, которые будут являться неотъемлемой частью  акцессорного договора.

Этим соглашениям предшествовал заключенный в Москве 25.06.2008 акцессорный договор № 0001/558/RG (рамочный  о предоставлении банковских гарантий), согласно пункту  1.1 которого  для обеспечения Компанией (ООО «МАКРОМИР» и указанными Компанией лицами) обязательств по заключенным договорам, в том числе обязательств по возврату авансового платежа, и для обеспечения участия Компании и указанных Компанией лиц в конкурсных торгах (тендерах, аукционах) Банк  в пределах (по сумме и срокам) лимита по соглашению будет предоставлять в пользу указанных Компанией лиц (бенефициаров) банковские гарантии  путем исполнения одобренных Баком заявлений Компании (в том числе электронных), которые будут являться неотъемлемой частью акцессорного договора.

Ссылаясь на обращение ООО «МАКРОМИР»,  АО «Казкоммерцбанк» запросил 20.08.2007, 08.10,2007, 01.07.2008, 19.09.2007  Deutsche Bank (Московское представительство) на предмет выдачи гарантий в размерах 12449000$, 8378000$, 5428000$, 2714000$, 5546000$ ООО «Леруа Мерлен Восток (Москва) под собственные гарантии, разрешенные по законодательству Республики Казахстан, в целях обеспечения возврата авансов по договору аренды.

 23.10.2008, 10.03.2009, 13.03.2009, 18.02.2009, 01.04.2009 последовало обращение о продлении гарантий Deutsche Bank, соответственно, по 10.03.2009, 10.04.2009, 15.04.2009, 31.03.2009, 06.04.2009. Казкоммерцбанк предложил ООО «МАКРОМИР» оплатить по своим гарантиям комиссии в размерах по 120$ 23.10.2008, 12.03.2009;  30.10.2008, 11 и 17 марта 2009 — по 182$;  20.02.2009, 18.03.2009 по 60$ и 1000$;  19.03.2009 — 91$, 20.02.2009, 03.04.2009 —  по 240$;   09.04.2009 — 4000$, 11.03.2009 — 411,2$; 03, 07 и 09 апреля 2009 — по 306,36$.

Мемориальным ордером от 29.10.2008 Казкоммерцбанк провел внутрибанковские операции на сумму 10903,62 национальной валюты по гарантии  ILG 035968 с указанием  на «возмещение оплаченной комиссии инобанка».

11.02.2009 между ООО «МАКРОМИР» и ООО «Леруа Мерлен Восток» заключены долгосрочные договоры № 13т-ДА-Л  аренды нежилых помещений, ранее в отношении которых существовали предварительные договоры, возврат предоплаты по которым предполагалось обеспечить банковскими гарантиями.

В уведомлении АО «Казкоммерцбанк» исх. № 28/211 от 20.03.2009 подтверждено аннулирование 19.03.2009 гарантии на сумму 2714000$ в связи с  освобождением от соответствующего обязательства по уведомлению Deutsche Bank, рассчитаны комиссии в размере 14144,95$.

06.04.2009 Казкоммерцбанком были выданы резервные аккредитивы в качестве гарантий на  суммы, соответственно, 7788000$ и 5546000$,   09.11.2007 и 07.04.2009 на одинаковые суммы 4567832,50$, 29.01.2008 и 06.04.2009 на одинаковые суммы 4484000$, предложенные к авизованию  Райфайзенбанку (Москва).

Считая ненадлежащим исполнение ООО «Макромир» обязанностей по акцессорным договорам  в части уплаты комиссий за риски заявителя в связи с выдачей гарантий и  совершение операций иностранными привлеченными банками, и неустойки за несвоевременное исполнение денежных обязательств, и будучи осведомленным о процедуре банкротства, заявитель обратился с настоящим требованием в порядке статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон  о банкротстве).

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ  при принятии решения арбитражный суд исследовал   доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование  своих требований и возражений; определил, какие  обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; установил права и обязанности лиц, участвующих в деле.

Оценив представленные доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями  67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  арбитражный суд первой инстанции  сделал правильный вывод о том, что  требования иностранного банка, действовавшего с нарушением законодательства Российской Федерации, не подлежат включению в реестр требований кредиторов ООО «МАКРОМИР».

Доводы подателя апелляционной жалобы  отклоняются, как не нашедшие объективного подтверждения в судебном заседании притом, что  помимо правовой позиции  требования не доказаны по размеру.

Согласно пунктам  4.1 акцессорных договоров, законодательством Республики Казахстан регулируются отношения сторон в неурегулированных договором частях, что допускается частью 4 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ. Требования в процедуре банкротства заявитель основывает на прямом применении условий договора (пункты 2.1.b 2.1.2, 2.1.е, 3.2), вследствие чего действуют общие правила определения  применимого права, предусмотренные частью 1 статьи 1211 Гражданского кодекса РФ.

Как следует из представленной им электронной переписки с иностранными банками и должником, предоставление банковского продукта имело место на территории Российской Федерации, где расположены как представительства  Райфайзенбанка и Deutsche Bank, так и обслуживающие банки бенефициара и должника.

Риски, предполагавшиеся банком, могли возникнуть у него вследствие неисполнения предварительного договора на территории Российской Федерации, аналогичными по месту происхождения  были комиссии за операции иностранных банков; исполнение обязанностей по расчетам  также связано с действием должника на территории Российской Федерации через Москоммерцбанк, имевший право безакцептного списания денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 39 "Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (заключена в Минске 22.01.1993),  участниками которой с 1994 года являются Российская Федерация и Республика Казахстан  (далее – Конвенция), форма сделки определяется по законодательству места ее совершения.

Согласно статье 41 Конвенции права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В рамочном акцессорном договоре указано место его совершения – Москва. Иное применительно к  другим акцессорным договорам   заявитель не доказал.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно применил законодательство Российской Федерации к рассматриваемым правоотношениям.

Публичным порядком, установленным в Российской Федерации, презюмируется допущение банковской деятельности иностранных банков при регистрации в порядке, прямо определенном законодательством (статья 17 Федерального  закона от 02.12.1990 N 395-1  (ред. от 15.02.2010) "О банках и банковской деятельности").

Казкоммерцбанк доказательств требуемой регистрации судам первой и апелляционной инстанций не представил притом, что результатом оформленных акцессорными договорами обязательств  с его стороны являлось предоставление банковской гарантии.

Таким образом положенные в основу требования договоры обнаруживают признаки ничтожности, предусмотренные статьей 168 Гражданского кодекса РФ, в связи с несоответствием  вышеуказанным нормам.

Подобный подход о приоритете публичного порядка по месту совершения/исполнения сделки определен в пунктах 17, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  РФ от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов".

Допустимых по нормам статей 368