Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 по делу n А56-16699/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

27 августа 2010 года

Дело №А56-16699/2010

Резолютивная часть постановления объявлена   18 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 августа 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л.В.Зотеевой

судей  И.Б.Лопато, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10788/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы по Лужскому району Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.05.2010 по делу № А56-16699/2010 (судья Анисимова О.В.), принятое

по иску (заявлению)  Инспекции Федеральной налоговой службы по Лужскому району Ленинградской области

к  ООО «Росар»  

о привлечении к административной ответственности

при участии: 

от истца (заявителя): предст. Соколова Ю.П. – доверенность № 03-22/06212 от 13.05.2010

от ответчика (должника): не явился (извещен)

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Лужскому району Ленинградской области (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Росар» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 17.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Лужскому району Ленинградской области просит решение суда от 17.05.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что инспекцией не представлено бесспорных доказательств того, что используемое обществом оборудование является игровыми автоматами, а не лотерейным оборудованием. По мнению Инспекции деятельность структурного подразделения общества по проведению негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Алладин» не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях». Податель жалобы считает, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, податель жалобы полагает ошибочным вывод суда о пропуске установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности для привлечения общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель Инспекции подержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «Росар», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило; отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО «Росар».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании поручения № 4710/13-05 от 19.02.2010 сотрудниками Инспекции  проведена проверка деятельности структурного подразделения ООО «Росар» по адресу: Ленинградская область, Лужский район, пос. Оредеж, ул. Карла Маркса, д. 13. 

В ходе осмотра установлено, что в данном помещении находится электронное оборудование в количестве 8 штук, работающее от сети, на котором производится розыгрыш. Игровое оборудование не имеет купюроприемников. Обществом осуществляется продажа лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» (протокол № 12 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 19.02.2010, л.д. 14); протоколом об аресте оборудования от 19.02.2010 на указанное лотерейное оборудование наложен арест (л.д.16-18).

18.03.2010 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом осуществляется деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии). 

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Отказывая в удовлетворении заявления Инспекции, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, посчитав недоказанным факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, а также указал на пропуск срока давности привлечения Общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Под лотерейным оборудованием согласно пункту 14 статьи 2 Закона № 138-ФЗ понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как установлено Инспекцией в ходе проверки и подтверждается материалами дела, в принадлежащем Обществу помещении находится 8 единиц оборудования, на котором производится розыгрыш; игровое оборудование не имеет купюроприемников и работает от сети. Обществом проводится Всероссийская негосударственная бестиражная денежно-вещевая лотерея «Алладин» (разрешение от 14.11.2006 № 253, государственный регистрационный номер Н200Б/000350ФНС), Как следует из протокола опроса работника общества Мазина К.С. (л.д.15)  для участия в лотерее посетители клуба приобретают лотерейный билет, после чего на сумму купленных лотерейных билетов выставляется кредит на игровое оборудование. Посетитель может вскрывать, а может и не вскрывать лотерейные билеты. В случае если на оборудовании произведен выигрыш, он выплачивается посетителю администратором.  

При этом согласно пункту 2.2 Условий проведения лотереи – Всероссийская негосударственная бестиражная денежно-вещевая лотерея «Алладин» основывается на принципе определения выигрыша непосредственно после внесения платы за участие  лотерее и выявления нанесенных на лотерейный билет бестиражного вида скрытых надписей, рисунков или знаков, напечатанных на игровых полях. Согласно пункту 8.8 Условий при проведении лотереи не используется специальное оборудование для проведения тиража выигрышей. Информация о выигрыше содержится непосредственно на лотерейном билете. (л.д.65-73).

Оценив изложенные обстоятельства, проанализировав положения пунктов 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, пунктов 1, 2 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция пришла к правильному выводу об осуществлении Обществом под видом лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием специального игрового оборудования (модифицированных игровых автоматов).

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что вмененное Обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно частям 2 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса (части 1 и 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области и должны быть созданы до 01.01.2007 

На территории Ленинградской области создание игорной зоны не предусмотрено.

Таким образом, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Ленинградской области (вне игорной зоны) после 01.01.2007 выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Из диспозиции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно. 

Поскольку в данном случае разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Ленинградской области (вне игорной зоны) не предусмотрено, то суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на истечение срока привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Событие вменяемого Обществу административного правонарушения, выявлено в ходе проверки 19.02.2010, что подтверждается протоколом осмотра от 19.02.2010.

Срок давности привлечения к административной