Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 по делу n А56-55482/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 апреля 2013 года

Дело №А56-55482/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 апреля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Душечкиной А.И.

при участии: 

от истца (заявителя): представителей Соловова А.В. по доверенности от 20.03.2013 № 1589, Токмакова В.В. по доверенности от 29.03.2013 № 1651, Аникушкина Д.Н. по доверенности от 15.01.2013 № 44

от ответчика (должника): представителей Афанасьевой К.А. по доверенности от 29.11.2012 № 04/13792, Панько Е.П. по доверенности от 09.10.2012 № 04/11732, Коноева А.В. по доверенности от 07.02.2013 № 04/01405

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-2940/2013) МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.12.2012 по делу № А56-55482/2012 (судья Саргин А.Н.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Промсвязьбанк"

к МИ ФНС России по  крупнейшим налогоплательщикам № 9

о признании незаконным решения

установил:

Открытое  акционерное общество «Промсвязьбанк» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция, налоговый орган)  от 26.12.2011 г. № 03-38/16-62 – в части пунктов 1.1, 1.2, 2.1, 3.1 (в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 16 552 802 руб.), 3.2 и 3.3 (в части предложения уплатить пени по НДФЛ в размере 1 219 106,44) резолютивной части.

Решением суда первой инстанции от 04.12.2012 требования заявителя удовлетворены.

На решение суда от 04.12.2012 подана апелляционная жалоба. В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда  отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители инспекции  доводы по жалобе поддержали, настаивали на ее удовлетворении. Представители Общества заявителя с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 15.04.2013 на 13 часов 00 минут.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, контролирующим органом проведена  выездная  налоговая  проверка  соблюдения Банком     налогового  законодательства  за  период  с  01.01.2008  по 31.12.2009, по результатам которой составлен    акт  №03-37/16-61  от 18.11.2011 и  принято   решение    от 26.12.2011 № 03-38/16-62 о  привлечении    общества к  налоговой  ответственности  за  совершение  налогового   правонарушения, которым  общество привлечено к налоговой ответственности по  пункту 1 статьи 123, пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 727 682 руб.  Кроме того, данным решением заявителю  предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в  размере  16 563 100 руб. и пени по НДФЛ в сумме  1 220 872 руб.89 коп.

Не согласившись с законностью  решения от  26.12.2011 № 03-38/16-62,   общество оспорило их в  апелляционном порядке.

Решение  Инспекции  оставлено без изменения решением ФНС России   от 06.06.2012, в связи с чем заявитель обратился в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на несоответствие частично оспариваемого решения Инспекции действующему законодательству о налогах и сборах.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы Инспекции, отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что Банк, являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг, посредством электронной торговой системы Bloomberg продал  на внебиржевом рынке облигации внешнего облигационного займа Российской Федерации МФ-119 (XS) (ISIN код XS 0088543193), МФ-128 (XS) (ISIN код XS 0114288789), МФ-127 (XS) (ISIN код XS 0114295560) следующим контрагентам: ЗАО АКИБ «Образование», ОАО «Первый Объединенный Банк», ОАО «Инвестиционный Банк Траст», ОАО «ГПБ», ОАО «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации», ООО «ИКБ Совкомбанк», ОАО «АКБ СВА», ОАО «Балтийский Банк», ОАО «АКБИнвестторгбанк», ООО «КБ Морской банк», ЗАО «ИНГ БАНК (Евразия)», ОАО «ДнБ НОР Мончебанк», ОАО «КБ Нефтяной Альянс». При расчете налоговой базы по налогу на прибыль банк учитывал фактические цены продажи еврооблигаций.

Инспекция посчитала, что применение Банком фактических цен реализации противоречит пункту 5 статьи 280 НК РФ, так как указанные еврооблигации являются ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке. Инспекция на основании абзаца пятого пункта 5 статьи 280 НК РФ рассчитала сумму выручки по сделкам ,  исходя из минимальных цен сделок по итогам торгов, организатором которых являлось ЗАО «Фондовая биржа ММВБ»  и установила, что Банк занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на 60 349 169 руб.., в т.ч. 51 689 567,09 руб. за 2008 г. и 8 659 601,91 руб. за 2009 г. 

 Налоговым органом  доначислен банку налог на прибыль по операциям с облигациями внешних облигационных займов Российской Федерации (еврооблигации), осуществленным на внебиржевом рынке в электронной торговой системе Блумберг (Bloomberg)  в размере 14 119 029 руб. (пункт 1.1 мотивировочной части решения).

Суд первой инстанции  удовлетворил требований Банка по данному эпизоду.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций, признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 280 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, в том числе по обращающимся и не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг.

Эти особенности заключаются в признании для целей налогового учета выручки от продажи ценных бумаг, исходя из фактической цены их реализации, либо в ее корректировке.

Согласно пункту 3 статьи 280 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

В целях настоящего пункта под национальным законодательством понимается законодательство того государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, в том числе и вне организованного рынка ценных бумаг).

Если операции с облигациями внешних облигационных займов Российской Федерации осуществлены на внебиржевом рынке посредством системы электронных торгов, когда невозможно определить место осуществления сделки (ближайшую территорию), для целей отнесения ценной бумаги к категории ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или к категории ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, а также для целей применения соответственно пункта 5 или пункта 6 статьи 280 НК РФ, российская организация вправе самостоятельно принять решение о выборе организатора торговли (как российского, так и иностранного по месту нахождения контрагента - покупателя указанных ценных бумаг) как источника информации о рыночных котировках на рассматриваемые ценные бумаги, сделки с которыми совершаются у этого организатора торговли, либо об отсутствии информации о рыночных ценах (интервале цен).

Таким образом, в случае совершения сделки с ценными бумагами на неорганизованном рынке ценных бумаг, допущенными к торгам через организатора торговли в стране нахождения только одного из контрагентов по сделке, налогоплательщик вправе выбрать порядок определения цены реализации ценных бумаг согласно пункту 6 статьи 280 НК РФ (расчетная цена по сделкам, совершенным вне организованного рынка) или согласно пункту 5 статьи 280 НК РФ (с учетом интервала цен по сделкам, совершенным через организатора торговли).

В случае совершения сделки с ценными бумагами на неорганизованном рынке ценных бумаг, допущенными к торгам через организаторов торговли, как в Российской Федерации, так и в стране нахождения контрагента по сделке, налогоплательщик вправе выбрать организатора торговли, значение цен интервала которого будут использоваться для целей налогообложения.

В случае совершения налогоплательщиком сделок с ценными бумагами с нерезидентами Российской Федерации как на российском, так и на иностранном организованном рынке ценных бумаг действует порядок определения цены реализации ценных бумаг, установленный пунктом 5 статьи 280 НК РФ. При этом местом совершения сделки считается место нахождения организатора торговли, имеющего в соответствии с национальным законодательством право на допуск данных ценных бумаг к обращению.

Спор касается оценки указанных ценных бумаг и их отнесения к категории обращающихся или не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг для целей налогообложения прибыли при осуществлении спорных сделок.

По мнению инспекции, поскольку  все участники сделок является российскими организациями и сделки заключались на территории РФ, следовательно, спорные еврооблигации относятся к ценным бумагам, обращающимся на организованном рынке, и, определяя цену их реализации, банк должен был руководствоваться, по мнению инспекции, пунктом 5 статьи 280 Кодекса.

Основным критерием отнесения ценных бумаг к категории обращающихся на организованном рынке является возможность налогоплательщика определить место совершения сделки.

Суд первой инстанции в связи с этим отметил следующее.

Сделки с ценными бумагами заключались банком посредством электронных торгов (система Bloomberg) путем согласования существенных условий сделок по системе Блумберг (Bloomberg NSMA), и последующего обмена подтверждениями по системе S.W.I.F.T., что  не позволяет  определить место осуществления сделок (ближайшую территорию). Договоры, составленные на бумажном носителе, не должны приниматься во внимание для определения места обращения ценных бумаг,  поскольку они подписывались для дополнительного оформления  уже совершенных посредством электронных торгов сделок в целях внутреннего контроля, снижения юридических и операционных рисков, что подтверждается внутренним документом Банка «Порядок осуществления операций с долговыми обязательствами, номинированными в иностранной валюте» № 06-20-ПСБ.  Учет права  собственности и учет перехода права собственности на Еврооблигации  осуществлялся зарубежным депозитарием - люксембургской компанией Clearstream Banking S.A.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации   (письма от 18.07.2007 № 03-03-06/2/132, от 30.04.2008 № 03-03-06/2/46, от 07.05.2009 № 03-03-06/2/96, от 21.12.2009 № 03-03-06/2/235) заключение сделок с еврооблигациями с использованием электронных торгов дает основание отнести такие ценные бумаги, по выбору налогоплательщика, к категории не обращающихся (обращающихся) на организованном рынке ценных бумаг, поскольку не позволяет определить место осуществления сделки (ближайшую территорию). При этом применяются положения пункта 6 (пункта 5) статьи 280 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 280 НК РФ в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из следующих условий:

1) если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев;

2) если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована ставка