Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А66-8818/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 декабря 2009 года

г. Вологда

Дело № А66-8818/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и               Ралько О.Б.при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Тверской области Никулиной О.А. по доверенности от 11.01.2009 № 2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 07 октября               2009 года по делу № А66-8818/2009 (судья Басова О.А.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Дзыгар Виталий Иванович обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Тверской области (далее – инспекция, межрайонная ИФНС России № 3) о признании недействительным решения от 06.05.2009            № 1242 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 07.10.2009 по делу           № А66-8818/2009 требования Дзыгара В.И. удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на отсутствие нарушений проведения выездной налоговой проверки и оформления ее результатов. Указывает, что по существу установленных правонарушений оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Дзыгар В.И. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направил, поэтому разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя Дзыгара В.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 27.02.2009 № 579.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта нарушений предпринимателем законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых заместитель начальника инспекции принял решение от 07.04.2009 № 68/3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 27.02.2009 № 1242 и иные материалы проверки, заместитель начальника межрайонной ИФНС России № 3 принял решение от 06.05.2009 № 1242 о привлечении Дзыгара В.И. к ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафов в общей сумме                 1400 рублей, предложении уплатить недоимку по налогам в общей сумме 180 563 рублей 41 копейки, пени в общей сумме 59 473 рублей 51 копейки.

В порядке главы 19 НК РФ предприниматель обратился с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее – управление).

По результатам ее рассмотрения управлением принято решение от 16.07.2009 № 12-11/238, которым утверждено решение межрайонной ИФНС России № 3 от 06.05.2009 № 1242.

Апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что процедура принятия решения по результатам выездной налоговой  проверки, установленная статьей 101 НК РФ, нарушена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1  НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

На основании пункта 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101        НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Из материалов дела следует, что по акту выездной налоговой проверки от 27.02.2009 № 1242 Дзыгаром В.И. представлены возражения от 23.03.2008, которые рассмотрены инспекцией в присутствии представителя                              предпринимателя.

На  основании  акта  выездной  налоговой  проверки   инспекция приняла   решение   от   07.04.2009 № 68/3 о   проведении   дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам которых получены дополнительные доказательства, принято решение от 06.05.2009 № 1242 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Таким образом, решение от 06.05.2009 № 1242 принято с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

После проведения данных мероприятий межрайонная ИФНС России № 3 не известила Дзыгара В.И. о времени и месте рассмотрения дополнительных материалов, уведомлением от 27.04.2009 № 14-15/20/11581 лишь вызвала предпринимателя для вручения ему решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В деле  отсутствуют доказательства того, что в присутствии явившегося в инспекцию представителя предпринимателя состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных доказательств в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

Следовательно, инспекция нарушила существенные условия процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, которое выразилось в необеспечении возможности проверяемого лица участвовать в процессе рассмотрения ее материалов с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, это обстоятельство в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным и самостоятельным основанием для отмены оспариваемого решения межрайонной ИФНС России № 3.

По существу установленных налоговых правонарушений необходимо отметить следующее.

В оспариваемом решении инспекцией зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в невключении в 2006, 2007 годах в налоговую базу и неудержании налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) с сумм сокрытой заработной платы, в результате чего не исчислен и не удержан НДФЛ в размере 3809 рублей.

В проверяемых периодах предприниматель являлся работодателем, выплачивающим заработную плату физическим лицам.

В соответствии со статьей 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками (статья 209 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ российские организации и индивидуальные предпринимателя, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи   226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у  налогоплательщика  и  уплатить  сумму  налога,  исчисленную  в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

По утверждению межрайонной ИФНС России № 3, в проверяемые периоды имел место неполный учет объектов обложения НДФЛ, что подтверждается объяснениями работников предпринимателя: Тихонова Э.Г. от 29.12.2008 и Яниной А.Ю. от 29.12.2008.

Апелляционная коллегия согласна с критическим отношением суда первой инстанции к объяснениям Тихонова Э.Г. от 29.12.2008, поскольку указанный гражданин не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных сведений.

Показания менеджера Яниной А.Ю., зафиксированные в протоколе допроса от 29.12.2008, также не являются достоверными, так как имеются противоречия с фактическими обстоятельствами, в частности она сообщила, что в ведомостях на выдачу заработной платы не расписывалась, тогда как в ведомостях ее подпись имеется. Кроме того, деньги Янина А.Ю. брала из выручки самостоятельно, что, как правильно указал суд первой инстанции, ставит под сомнение как факт выплаты ей денежных средств предпринимателем, так и тот факт, что взятые ею денежные средства являются оплатой труда по трудовому соглашению.

При таких обстоятельствах доначисление НДФЛ в сумме 3809 рублей незаконно.

Также в оспариваемом решении зафиксировано правонарушение, выразившиеся в неполной уплате единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за 2006 год в сумме 2057 рублей.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде предприниматель применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли. Также осуществлял установку дверей и пластиковых окон, эта деятельность попадает под действие главы 26.3 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую этим налогом.

Объектом налогообложения для применения единого налога в силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления ЕНВД для отдельных видов деятельности - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. При этом физические показатели, характеризующие вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, применяемые при исчислении единого налога для отдельных видов деятельности, установлены в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.

На основании подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ                  (в редакции, действующей в проверяемый период) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Тверской области система налогообложения в виде ЕНВД введена в действие с 01.01.2003 Законом Тверской области от 06.11.2002          № 80-ЗО «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области».

На территории города Вышнего Волочка система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе для оказания бытовых услуг, введена