Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А05-12044/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 января 2010 года                      г. Вологда                     Дело  № А05-12044/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2010 года.

         Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 октября 2009 года по делу № А05-12044/2009 (судья Шишова Л.В.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» в лице Главного управления по Архангельской области (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – УФАС, управление) о признании незаконными решения и предписания от 17.07.2009, вынесенных по результатам рассмотрения дела № 36-09.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 25 августа 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «АГР» (далее – ООО «АН «АГР»), общество с ограниченной ответственностью «Ризалит» (далее – ООО «Ризалит»).

Решением того же суда от 21 октября 2009 года требования общества удовлетворены: оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными, на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, с ответчика в пользу заявителя взысканы расходы по госпошлине в сумме 2000 руб.

Управление с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 октября 2009 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает, что направленный обществом в адрес ООО «АН «АГР» типовой проект договора о подключении следует рассматривать как оферту, возлагающую за заявителя обязанность подписания разногласий. Также указывает на то, что установленная договором № 11-09 плата за подключение объекта капитального строительства к теплосети не подлежит взиманию обществом, так как у заявителя отсутствовали утвержденная в установленном порядке инвестиционная программа и установленный тариф на подключение к теплосети, проведение мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети не требуется.

Общество в отзыве отклонило доводы жалобы управления, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

ООО «АН «АГР» в отзыве поддержало доводы жалобы УФАС, просит удовлетворить заявленные в ней требования.

ООО «Ризалит» свой отзыв на жалобу управления не представило.

Заявитель, ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы управления.

Из материалов дела следует, что УФАС на основании обращения прокуратуры Октябрьского района г. Архангельска от 19.05.2009 о проведении проверки по заявлению ООО «АН «АГР» по факту предъявления к оплате 2 163 931 руб. 19 коп. за подключение многоэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Архангельск, пр. Новгородский, д. 113, корп. 1, к тепловой сети энергоснабжающей организации проведена проверка, по результатам которой принято решение от 17.07.2009 № 02-04/3208.

В ходе проверки установлено, что 05.09.2005 заявителем в адрес                ООО «АН «АГР» направлены Технические условия № 448 на подключение к тепловым сетям объекта капитального строительства – многоквартирного жилого дома, расположенного по вышеуказанному адресу (г. Архангельск,    пр. Новгородский,  д. 113, корп. 1).

ООО «АН «АГР» 17.11.2008 в адрес общества подана заявка о подключении к тепловой сети объекта нового строительства – многоэтажного (семиэтажного) жилого дома с помещениями общественного назначения, находящегося по адресу: г. Архангельск, пр. Новгородский (между                     ул. Поморской и ул. Карла Либкнехта), с общей тепловой нагрузкой              0,467630 Гкал/час. и о заключении соответствующего договора.

Ввиду того, что на момент обращения ООО «АН «АГР» с указанной заявкой срок действия Технических условий № 448 истек, обществом 16.01.2009 направлены новые Технические условия № 448 подключения к тепловым сетям, срок действия которых установлен до 16.01.2011. Кроме того, 10.02.2008 общество в адрес ООО «АН «АГР» также выслало типовой проект договора о подключении к тепловой сети, по условиям которого размер платы за подключение составляет 2 163 931 руб. 19 коп., в том числе 1 575 566 руб. 24 коп. – работы по реконструкции тепловых сетей.

 Письмом от 16.02.2009 № 05 ООО «АН «АГР» сообщило о своем несогласии с условиями договора, в частности с условием по оплате подключения к тепловой сети, пояснив, что затраты в отношении работ, указанных в сводном сметном расчете, уже понесло ООО «Ризалит» и               ООО «АН «АГР»; размер платы за подключение, отраженный в пункте 3.1.1 договора, с ООО «АН «АГР» никто не согласовывал; работы на указанную сумму не производились и нет соответствующего договора с ООО «АН АГР».

Письмом от 25.03.2009 № 11 ООО «АН «АГР» направило в адрес заявителя подписанный со своей стороны договор № 11-09 о подключении к тепловой сети с протоколом разногласий, касаемых пунктов 3.1.1, 3.2 и 3.3 типового проекта договора. При этом плата за подключение в соответствии с такими разногласиями определена в размере 2 273 92 руб. 28 коп., исчисленном с учетом стоимости технологического присоединения к внутриквартальным тепловым сетям в 132 квартале г. Архангельска, уплаченной ООО «АН «АГР» на основании договора от 23.01.2008 исполнителю по договору – ООО «Аквилон-Инвест» (1 438 362 руб., без НДС), а также стоимости прокладки своей тепловой сети – теплотрассы от УТ2 до УТ3 и от УТ3 до ввода в многоэтажный жилой дом (524 559 руб.          74 коп., без НДС); размер затрат, связанных с благоустройством, озеленением территории и созданием резерва на непредвиденные расходы, оставлен без изменения. Кроме договора № 11-09 в адрес общества также направлена копия договора от 23.01.2008 об осуществлении технологического присоединения к тепловым сетям, заключенного между ООО «Аквилон-Инвест» и                      ООО «АН «АГР».

Получив договор № 11-09 с протоколом разногласий и договор от 23.01.2008, заявитель пришел к выводу о том, что указанные документы содержат взаимоисключающие условия, в связи с чем уклонился от подписания договора № 11-09.

По мнению УФАС, названные действия общества ущемляют интересы ООО «АН «АГР» путем навязывания условий договора о подключении к тепловой сети, невыгодных для ООО «АН «АГР» и связанных с оплатой стоимости работ по подключению многоэтажного жилого дома, находящегося по адресу: г. Архангельск, пр. Новгородский, д. 113, корп. 1, к тепловой сети общества. В связи с этим решением от 17.07.2009 № 02-04/3208 ответчик признал действия общества нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон              № 135-ФЗ).

На основании данного решения управлением выдано предписание от 17.07.2009 № 02-04/3207 об устранении в срок до 01.09.2009 нарушения антимонопольного законодательства путем направления в адрес                      ООО «АН «АГР» подписанного со своей стороны проекта договора о подключении указанного многоэтажного жилого дома к тепловой сети заявителя без включения в него условий, связанных с оплатой стоимости работ по подключению.

Не согласившись с названными решением и предписанием УФАС, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности действий общества.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия согласна с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 названного Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании устанавливает соответствие оспариваемого акта, решений, действия (бездействия) закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на дату вынесения оспариваемого решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление № 30) разъяснено, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых (пункты 1, 4, 14 названного постановления).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В данном случае общество является организацией, владеющей на праве собственности сетями инженерно-технического обеспечения. В пределах территории, охваченной присоединенной сетью, заявитель оказывает услуги, связанные с производством и реализацией теплоэнергии, осуществляет в установленном порядке подключение к тепловой сети.

Из приказа УФАС от 17.12.2008 № 168 и приложения № 1 к нему следует, что общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по позициям «производство и реализация тепловой энергии».

Следовательно, общество на рынке производства и реализации тепловой энергии занимает доминирующее положение.

В статье 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Ввиду того, что передача тепловой энергии неразрывно связана с подключением к тепловым сетям, услуги по осуществлению мероприятий по подключению к тепловой сети оказываются непосредственно с целью последующей передачи тепловой энергии для потребителя, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что услуги по осуществлению подключения к тепловой системе не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи тепловой энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка.

В силу пункта 15 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 (далее – Правила  № 83), подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора.

Из пункта 2 Правил заключения и исполнения публичных договоров