Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А13-15758/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 февраля 2010 года

г. Вологда

Дело № А13-15758/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Костромы на решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 декабря 2009 года по делу № А13-15758/2009 (судья                       Киров С.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор город Костромы (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес Центр»  (далее – общество, ООО «Бизнес Центр») о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 10 декабря                2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований. Считает, что им не допущено нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

ООО «Бизнес Центр» в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, считает, что в его действиях отсутствует состав состав вменяемого ему правонарушения, поскольку им осуществлялась стимулирующая лотерея. Просит в указанной части проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а его резолютивную часть – оставить без изменения.

Прокурор и общество надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 21.10.2009 прокуратурой города Костромы совместно с сотрудниками Управления внутренних дел по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка принадлежащего обществу лотерейного клуба «Остров сокровищ», расположенного по адресу: Костромская область,                   г. Кострома, микрорайон Паново, д. 11, по результатам которой составлен акт проверки от 21.10.2009 (л. 31-34).

В результате проверки выявлено, что ООО «Бизнес Центр» в указанном лотерейном клубе реализует лотерейные билеты Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Интуиция», а также под видом стимулирующей лотереи осуществляет проведение азартных игр с использованием игрового оборудования – модифицированных игровых автоматов (не работает купюроприемник) без специального разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором вынесено постановление от 26.10.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор передал дело для рассмотрения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции посчитал, что состав правонарушения установлен, однако отказал в удовлетворении заявленных требований в связи с нарушением прокурором порядка привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционная коллегия при рассмотрении настоящего дела руководствовалась следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что в помещении, принадлежащем обществу, имелись 17 лотерейных автоматов, подключенных к электрической сети и находившихся в рабочем состоянии. Из объяснений Бранчуковой О.В., Камаева А.А., Киселева Д.А. и Уткиной М.Н. следует, что вне зависимости от наличия выигрыша в лотерейном билете посетители получают возможность участия в игре на игровых автоматах, в отсутствие выигрыша – при уплате в этих целях дополнительные денежные средства для внесения «кредита». Цель игры – достижение совпадения необходимой комбинации рисунков. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, а выигранные денежные средства выплачиваются из кассы клуба.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры, что свидетельствует об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры, с использованием игровых автоматов.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Однако вменяемое обществу правонарушение не содержит состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Однако из материалов дела следует, что прокурором не установлен факт осуществления ООО «Бизнес Центр» такой деятельности.

С учетом изложенного вменение обществу осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии  в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Костромской области игорные зоны не создаются. Следовательно, общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим апелляционная коллегия считает, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что ООО «Бизнес Центр» не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ввиду чего в удовлетворении заявленных требований прокурора следует отказать.

Однако указанные ошибочные выводы суда первой инстанции относительно наличия в действиях общества состава вменяемого правонарушения не повлекли принятие неправильного решения, так как при производстве по делу об административном правонарушении административными  органами допущены существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного Кодекса.

В части 2 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья данного Кодекса или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, определенных КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении,